Untold Stories of Intellectual Property

"특허"라는 명칭은 영문 Patent를 일본이 '特許`라고 번역한 것을 그대로 받아 들인 것입니다. 중국은 專利(전리)라고 부릅니다 (전리를 글자 그대로 풀면 전속이익?). 특허란 한자 뜻에서 발명에 대한 특혜를 국가가 특별히 허락했다는 의미가 더 강조된 느낌이 듭니다. 반면 영문 Patent의 어원은 라틴어 "patere"라고 합니다. patere(파테레)는 open(공개)란 뜻으로 patent 란 "open letter or document from some authority" (어떤 기관의 공개문서)를 의미한 것이라고 합니다. Patent는 "공개"에 더 무게중심이 있는 단어이었음을 알 수 있습니다. 정보의 공개를 통한 산업발전의 도모! 지식공유를 통한 기술발전의 촉진! 이것이 특허의 목표라는 것을 Patent라는 원어에서 느낄 수 있습니다. 그 공개를 촉진하기 위해 고안된 수단이 바로 발명자에게 독점배타권을 주는 것이었고 누구든지 발명자의 허락없이 특허된 발명을 사용할 수 없게 한 것입니다 (곰곰히 생각해보니 발명자의 권리는 천부인권 중 하나로 당연히 국가가 보장한다는 것이 더 맞을 것이지만 그 보장의 수단이 특허권이고 공개와 심사가 요건이라는 것으로 볼 수도 있습니다.) 그래서 아무 발명이나 특허권을 허락해주지는 않습니다. 흥미로운 것은 고대 그리스시대부터 귀금속의 발견이나 새로운 정제법을 발명한 사람에게 그 이익을 향유할 특허권을 허락하였다는군요. 오늘은 특허의 역사와 어원을 찾아보고 간단히 몇자 적었습니다. 이제 묻고 싶습니다. 현행 특허제도는 미국 18세기 말에 정착된 모델이라고 해도 과언이 아닙니다. 특허이론은 미국 19세기에 판례를 통해 확립된 것들이 대부분입니다. 미국에서 Patent는 기술발전 및 산업발전 촉진의 수단으로 자리 잡은 것이다는 점 역시 부정할 수 없습니다. 그럼 Patent를 계속 '특허'로 쓰는 것이...

우리나라 특허법에는 법 목적 규정이 있습니다. 이렇게 법 목적 규정을 두고 있는 국가는 일본과 중국뿐인 것으로 알고 있습니다. 독일을 비롯한 유럽은 물론 미국도 특허법에 이러한 법 목적 조항을 두고 있지 않습니다. 또한 발명가의 권리를 직접적으로 헌법에 규정한 국가는 우리나라와 미국밖에 없는 것으로 알고 있습니다. 대부분의 국가는 헌법에서 학문의 자유만 명시하고 있습니다. 어느 방식으로 법조문을 구성하고 헌법에 어떤 권리 등을 규정하느냐는 각 국가별로 처한 상황과 국민적 합의 정도에 따라 다를 것입니다. 먼저 우리나라 특허법 제1조(목적)는 “이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉 우리나라는 특허법 제1조는 산업발전과 기술발전을 목적으로 정하고, 발명의 보호·장려· 이용을 수단으로 정하고 있습니다. 일본 특허법 역시 우리나라와 완전히 동일합니다. 반면 중국은 법 목적 만을 나열하는 방식을 선택하고 있습니다. 중국 전리법(우리나라 특허법에 해당) 제1조 특허권의 보호, 발명창조장려, 발명창조의 관리, 응용의 홍보, 자주창조능력의 제고, 과학기술의 진보 및 경제사회발전의 촉진, 창조형 국가의 건설을 위해 본 법을 제정한다. 이번에는 헌법을 비교해보겠습니다. 의회에서 제정되는 모든 법은 최상위 규범인 헌법의 지배아래 있어야 합니다. 우리나라 헌법은 특허법과 관련하여 대한민국 헌법 제22조 제2항에서 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”고 명시하고 있습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지에 대해서는 언급하고 있지 않습니다. 마치 하위 법령에서 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지를 정해보라고 명령하는 것 같습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지를 그대로 위임하는 것은 선뜻 동의하기 힘듭니다. 아마 실무에서도 그렇게 해석하지는 않을 것입니다. 특허제도와 관련하여 직접적으...

법률문서에서 "A and/or B" 의 사용은 삼가하라는 권고를 자주 듣습니다. 특히 계약서 작성실무를 처음 배울때 미국증권거래소(SEC)에 등록된 계약서를 샘플로 초안을 작성하다가 많이 혼나는 부분이기도 합니다. 과거에는 계약서에서 "and/or"를 엄격히 금지하였다가 복잡해져가는 사회상황과 조건을 기술하기 위하...