[뉴스] 한국형 디스커버리 제도 도입을 적극 지지하며

[한국형 디스커버리 제도 도입을 적극 지지하며]

한국형 디스커버리 도입에 대한 아래 초고를 이시윤 변호사님께 논의드리고 이시윤 변호사님의 고견까지 담아 3월 19일 법률신문 연구논단에 공동기고하였습니다.

법률신문연구논단

https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Research-Forum-View.aspx?serial=2222


<아래 초고는 거칠게 작성한 졸작입니다. 이점 양해하여 주십시요. 가급적 완성본인 위 연구논단을 읽어주세요.>

- 아 래 초 고 -

우연히 '한국형 디스커버리 제도’도입 추진과 관련된 뉴스를 보았습니다. 지난 2014년 12월에 인터넷판으로 기사화된 것이었습니다. 이런저런 이유로 잠시 업계 소식에 귀를 닫고 있었더니 그러한 도입 움직임을 전혀 모르고 있었습니다.

평소부터 디스커버리 제도 도입의 필요성을 절감하고 있었던 터라 이 뉴스는 매우 고무적이었습니다. 특히 의료소송과 특허소송에서는 꼭 필요한 제도라고 믿고 있습니다.

디스커버리 제도의 장점에 대해서는 이미 제 블로그에서 "미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리"란 제목에서 언급한 적이 있습니다. 디스커버리제도가 변론준비절차와 맞물린다면 매우 좋은 효과가 나올 것으로 예상합니다.

디스커버리 제도는 무기 평등의 기회, 거증평등의 기회를 주어 좀더 사실심이 강화되는 효과를 가져올 것으로 기대합니다. 그동안 형사소송은 국가공권력에 의해 증거수집이 강제되어 용이하였으나 이에 반해 민사소송은 그냥 방치하고 있는 느낌을 지울 수 없었습니다. 디스커버리 제도를 강화하다보면 국내 법률시장의 활성화는 물론 관련 산업이 활성화될 것이고 피해자의 손해 역시 적극적으로 발견될 가능성이 높으며 판결이 아닌 당사자간의 자발적인 화해가 유도되어 분쟁 종결시 당사자간에 불만이 줄어들 것으로 기대합니다. 한편 외국기업에도 동일한 의무를 강제함으로 해외에서도 국내 제도를 따르게 되는 효과도 기대할 수 있습니다.

1. 아시아경제 "재판 증거조사 강화, 한국형 ‘디스커버리’ 추진"

2. 메디컬투데이 "대법원, 문서제출명령 어길시 원고 주장 인정하는 방안 도입"

3. 미디어펜 "대법원 '사실심 강화'…한국형 디스커버리 제도 추진"

4. 문화일보 "… 디스커버리制 도입… "

뉴스기사에 따르면

도입이 검토되고 있는 한국형 디스커버리 제도는 소송계속 여부 및 증거보전 필요성 유무와 무관하게 오로지 증거 수집을 목적으로 증인신문·검증·감정 등뿐만 아니라 문서 제출 명령까지 독립된 절차로 도입하는 것이며 문서제출명령을 거부할 시 재판부가 신청자 측의 주장이 진실하다고 인정하는 방안을 검토하고 있다고 합니다.

이는 현행 민사소송법에서 문서제출명령을 불이행할 경우 문서의 성질·내용·성립의 진정에 관한 주장에 대해서만 진실한 것으로 인정될 수 있고 문서에 의하여 입증될 사항에는 미치지 않고 법원의 자유심증에 의하여 결정된다는 기존 입장에서 한발 앞선 것입니다.

한편 현행 문서제출명령제도를 한국형 디스커버리 제도로 발전하기 위해서 필요하다고 생각하는 포인트가 있어서 여기에 제언으로 정리하였습니다. 

물론 저는 소송법 전문가가 아닙니다. 단지 개선에 조금이라도 도움이 되드리고자 국제 및 국내 소송을 진행하면서 느낀 생각을 정리한 것입니다.

"조속히 한국형 디스커버리제도의 도입이 가시화되기를 기원합니다."

1. 제출명령 대상을 '소지하고 문서'에서 '알고 있거나 소지하고 있는 정보'로 확대의 필요

   우선 현행민사소송법상 문서제출명령제도는 '문서'만을 대상으로 합니다. 이를 확대하여 '정보'로 넓히는 것이 필요합니다. 개정된 저작권법 제192조의2는 이미 "정보의 제공"의 제공이란 명명아래 문서제공을 넘어서 정보제공으로 확대되어 있습니다.

   또한 정보의 제공방식에는 제한을 두어서는 아니될 것입니다. 단 소지하고 있는 그 상태로 제출하여야 할 것입니다. 이메일이나 서버에 저장된 전자문서는 그 훼손여부를 알 수 있도록 메타데이터까지 그대로 제출하여야 할 것입니다.

2. 해당 정보를 가지고 있다면 소송의 당사자뿐 아니라 제3자를 포함한 제출 강제.

   제출대상 문서와 그 목록은 일단 신청이 있으면 제출하게 하되, 아래 예외는 별도 심리하여 상대방에게 공개되지 않도록 조치합니다.

   당사자가 해당 정보제공명령에 불응한 경우에는 상대방의 주장이 진실하다고 인정할 수 있도록 하되 제3자가 정당한 이유 없이 불응한 경우에는 과태료 금액을 소가금액에 비례하여 부과하도록 하는 것이 어떨까합니다.

3. 정보 목록의 제출의 강제

   사실의 정보의 제출이 아니라 당사자간에 자신이 소지한 정보의 교환의무로 발전하는 것이 더 바람직할 것입니다.

   현행 민사소송법 제346조(문서목록의 제출) 제도를 좀더 강화하고 자신이 소지하거나 알고 있는 정보가 담긴 문서목록을 제출하지 아니하거나 당연히 가지고 있을 것으로 생각되는 목록을 숨기고 있을 것으로 합리적으로 의심되는 경우에는 신청이나 직권으로 심리하여 법원의 명령을 받아 당사자의 대리인이 직접 상대방의 문서등의 보관장소에서 입증에 필요한 증거를 수집할 수 있도록 법원이 명하는 것이 어떨까합니다(제3자의 경우는 소가에 따라 과태료를 부과).

   법원의 명령에도 불구하고 증거수집을 방해하는 경우에는 상대방의 주장이 진실인 것으로 추정하는 이중제재가 필요할 것으로 생각합니다.

   물론 이때 수집한 증거 중 영업비밀에 해당하는 정보는 오직 비밀유지신청아래 재판부에만 거증용으로 제출하는 방식을 추천합니다. 법원은 상대방의 대리인에게 반드시 비밀유지명령을 발하여 제3자는 물론 소송 당사자인 자신의 고객에게도 취득 정보를 공개하지 못하도록 하고 위반시 형사처벌하도록 하는 방식을 추천합니다.

4. 문서제출명령대상 예외의 인정 절차 신설 및 최소화.

 

   참고로 개정된 저작권법 제192조의2는 해당 정보가 유죄판결을 받게할 우려가 있다거나 영업비밀인 경우를 제외하고는 제출하도록 하고 있습니다.

   사견으로는 저작권법과 같이 예외는 아니더라도 이와 같이 예외대상을 최소화하고,

   일단 '알고 있거나 소지하고 있는 정보'는 제한없이 일단 법원에 제출하게 하되, 제출자의 신청에 따라 예외사유에 해당하여 상대방 당사자 및 대리인와 제3자에게 공개하지 말아야 할 정보를 구분 및 지정하여 비공개 지정신청을 하는 방식이 좋을 것 같습니다. 마치 미국에서 Privilege된 문서의 열람금지나 비밀정보가 포함된 문서에 대한 Attorney eyes only 제도와 같이 말입니다.

   재판부는 이러한 예외 신청이 있는 경우, 비밀심리를 거쳐 법원이 결정하면 될 것입니다.

   물론 이때 상대방의 대리인을 심리에 참석하게 할 수 있으나 이때는 반드시 비밀유지명령을 발하여 제3자는 물론 소송 당사자인 자신의 고객에게도 취득 정보와 심리내용을 공개하지 못하도록 하고 위반시 형사처벌하도록 하는 방식을 추천합니다.

5. 외국기업에 대한 문서제출의무 평등 강화와 제재 또는 담보 제도신설.

  외국에 소재한 기업이 국내에서 재판을 받을 때 역시 내국인과 동일하게 디스커버리 대상이 되도록 제도의 보완이 필요하고 또 이를 위해서 필요하다면 불응시 제재와 그 이행을 위한 담보제도를 신설하는 방안도 검토되어야 할 것입니다.

<참고> 현행 민사소송법상 문서제출명령제도

제343조 (서증신청의 방식) 
당사자가 서증(書證)을 신청하고자 하는 때에는 문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 방식으로 한다.

제344조 (문서의 제출의무) 
 ①다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서
 나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서
 다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서
②제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 제1항제3호 나목 및 다목에 규정된 문서
2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서

제345조 (문서제출신청의 방식) 
문서제출신청에는 다음 각호의 사항을 밝혀야 한다.
1. 문서의 표시
2. 문서의 취지
3. 문서를 가진 사람
4. 증명할 사실
5. 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인

제346조 (문서목록의 제출) 
제345조의 신청을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는, 법원은 신청대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 따라, 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어 내도록 명할 수 있다.

제347조 (제출신청의 허가여부에 대한 재판) 
 ①법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다.
②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다.
③제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다.
④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.

제348조 (불복신청) 
문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제349조 (당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 
당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

제350조 (당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 
당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

제351조 (제3자가 문서를 제출하지 아니한 때의 제재) 
제3자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 제318조의 규정을 준용한다.

미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리(1/3)

미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리(1/3)

 

목차 구성 1.     들어가는 말 2.     디스커버리(Discovery)가 특허소송에 미치는 영향 3.     증거공개의 의무(Mandatory Disclosure) 4.     디스커버리(Discovery) 절차의 수단 5.     증언조서(deposition)(FRCP Rule 30) 가. 절차의 일반 나. 증인신문기술 다. 언제 Objection 해야 하는 가? 6.     질문서(Interrogatories), 7.     문서 등의 제출요구(Production of Documents and Things and entry upon Land for Inspection and Other Purpose), 8.     신체 및 정신감정(Physical and Mental Examination), 9.     자백요구서(Requests for Admission) 10.  비밀보호특권 및 비밀보호명령 11.  증거개시요구 불응에 대한 제재 12.  미국 외 한국소재기업에 대한 디스커버리절차의 적용 13.  제3자에 대한 디스커버리 절차의 적용

 

1.     들어가는 말

 

디스커버리(discovery)는 영미법 소송법상의 제도로 재판(Trial)이 개시되기 전에 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 상호 공개를 통해 쟁점을 정리 명확히 하는 제도이다. 디스커버리의 증거개시절차는 당사자가 사실적 정보를 충분히 확보 · 검토함으로써 쟁점을 명료화하고, 소송절차를 간소화시킬 수 있다. 따라서 미국의 디스커버리 절차는 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 스스로 상호 공개하는 것, 즉 증거개시가 핵심이다. 그러나 불리한 증거를 가진 당사자와 이를 요구하는 당사자 사이에서 증거개시의 충돌은 발생할 수 밖에 없다. 이에 미국 연방민사소송규측(FRCP)는 당사자의 증거개시의무와 함께 위반 시 강력한 제재수단을 마련하고 있다.

 

우리나라로 따지면 지금은 사문화된 변론준비절차의 취지와 유사하다고 할 수 있다. 2001년 민사소송 신모델로 도입된 변론준비절차에서 증인신문 및 당사자신문을 제외한 모든 증거조사를 할 수 있었다. 2010년경 본인이 로펌에 재직시절에는 특허침해소송에서 변론준비절차는 필수절차로 운영이 되었었다. 별도의 준비절차실에 모여 비밀 심리되었는데, 그때 특허침해소송사건에 참석하여 특허청구범위의 해석과 증거를 대비하여 특허 침해여부를 열심히 설명했던 기억이 난다. 보통 준비절차기일은 2개월 이내에 1~2회 정도 열렸고 쟁점이 정리되면 바로 변론 기일을 열었었다. 미국의 Discovery 절차는 공판(Trial)이 열리기 전까지 계속되는 보통 1년이 넘게 걸린다는 점을 고려하면 미국특허소송에서 당사자와 재판부가 쟁점을 정리하고 실체적 진실을 파헤치기 위하여 얼마나 많은 노력을 투입하는지를 느낄 수 있다.

 

2.     디스커버리(Discovery)가 특허소송에 미치는 영향

 

미국 특허소송의 80%이상이 공판(trial)이전 단계, 즉 디스커버리 단계에서 화해와 조정으로 사건이 종결된다. 이와 같이 높은 비율의 사건이 디스커버리 단계에서 종결되는 이유는 디스커버리 단계에서 당사자가 보유하고 있는 문서나 컴퓨터 기록이 상대방과 법정에 모두 현출되어 실체적 진실이 낱낱이 발견되기 때문이다. 물론 미국 특허소송의 핵심인 특허청구범위 해석이 소송절차 초기에 이루어지는 것도 크게 한몫을 하게 된다.

 

나아가 공판에 의할 경우 추가로 급증하게 될 소송비용과 일반시민으로 구성된 배심원 판단의 불확실성이 결국 공판까지 않고 당사자가 스스로 화해나 조정을 통해 사건을 종결하게 하는 또 하나의 이유이기도 하다.

 

3.     증거공개의 의무(Mandatory Disclosure)

 

미국 특허소송에서 디스커버리절차는 상대방의 요구나 법원의 명령이 없어도 의무적으로 당사자의 주장과 공격방어방법에 관한 정보를 공개하여야 한다.

 

당사자의 변호사들은 CMC(Case Management Conference) 21일 전에 디스커버리 계획 회의(Discovery Planning Meeting)을 통하여 우선 discovery의 대상이 될 쟁점이 어떤 것이 있는가를 의논한 후 법원에 discovery에 대한 계획서를 14일 이내에 제출하여야 한다((FRCP Rule 26(f)). 회의가 끝난 이후에 당사자들은 스스로 증거를 공개하여야 하는데, 그 방법으로는 14일 이내에 디스커버리 대상 문서 등을 가지고 있는 사람, 당사자간 주장과 공격방법에 사용할 문서의 사본 등을 상대방에게 사전에 공개하여야 하고 [사전증거공개(Initial Disclosure)], 공판 90일 이전에 서면으로 소송에 관여할 전문가 감정인의 인적사항 등을 상대방에게 공개하여야 하며 [감정인공개(Disclosure of Information on Expert Testimony)], 공판 30일 이전까지 공판에 사용한 증인의 정보 등을 상대방에게 공개하여야 한다[사실심리전 증거공개(Pretrial Disclosure)].

 

4.     디스커버리(Discovery) 절차의 수단

 

미국 변론준비절차, 즉 증거와 쟁점을 정리하기 위한 디스커버리(Discovery)의 대표적은 수단은 증언조서(Deposition), 질문서(Interrogatories), 문서 등의 제출요구(Production of Documents and Things and entry upon Land for Inspection and Other Purpose), 신체 및 정신감정(Physical and Mental Examination), 자백요구서(Requests for Admission)의 다섯 가지가 있다(FRCP Rule 26 내지 Rule 36 참조). 증언(Testimony)는 공판단계의 절차이므로 여기서 생략한다.

 

5. 증언조서(deposition)(FRCP Rule 30)

 

가. 절차의 일반

 

(1) 증언조서는 비용이 많이 든다는 단점은 있으나 미국특허소송의 디스커버리 절차에서 사실과 쟁점을 파악하기에 매우 유용하다는 장점으로 기본적인 절차로 사용될 정도로 많이 이용되는 절차이다. 증언조서는 증인(deponent: 피신문자)가 선서를 주재할 수 있는 법률상 자격이 있는 자의 면전에서 선서 후 진술하여 작성하는 선서증언조서로, 증인 자격만 있으면 당사자인지 제3자인지는 불문한다. 보통 제3자가 소송에 자발적으로 증언조서에 임할 여지가 적으므로 강제성을 띄기 위해 법원을 통해 소환장을 발부한다.

(2) 증언조서는 당사자들이 일정한 장소에 만나 직접 증인을 신문하여 그 진술 내용을 조서의 형식으로 기재하는 구술증언조서(oral deposition)와 서면 신문을 통해 답변을 조서에 기재하게 하는 서면질문증언조서(written deposition)가 있다.

(3) 진술자에 대해 양 당사자는 주신문과 반대신문을 할 수 있으며, 신문과 증언은 미국법상 정당한 권한이 있는 공무원 혹은 법원이 지정한 사람 앞에서 이루어져야 하나, 당사자 사이의 합의에 의하여 이를 배제하고 당사자와 진술자, 속기사가 참석한 가운데 신문과 증언이 이루어지는 것이 대부분이다.

 

나. 증인신문기술

 

(1) 미드를 보면 구슬증언이나 공판증언할 때, 일방 당사자의 변호사가 질문을 던지면 상대방 변호사가 “Objection”하는 것을 종종 보았을 것이다. 비밀보호특권에 속하는 내용을 요구하는 경우 등 법적으로 허용되지 않는 질문이나 발언이 있을 때 그 즉시 이의(Objection)하지 않으면 이의를 포기하는 것으로 간주될 수 있다.

 

(2) 증언조서는 공판에서 일어나는 것이 아니므로 증언조서작성 중에서 있었던 이의(Objection)은 모두 증언조서에 기록되어 나중에 다툼이 있을 때 판사가 그 이의에 대한 심리를 하고 결정 한다.

 

다. 언제 Objection 해야 하는 가?

(1) 상대방 변호사가 어떤 질문을 할 때 이의(Objection)를 해야 하는 가?

미국 특허소송경험을 비추어 보면, 부적법한 신문으로 Objection의 대상이 되는 신문은 i) 유도신문(Leading question), ii) 불명확한 신문(Vague and Ambiguous), iii) 광범위한 신문(Question Excessively broad), iv) 긴 설명을 요구하는 신문(Question calls for a free narrative), v) 복합신문(Compound question), vi) 근거가 부족한 진술을 요구하는 신문(Question lacks proper foundation), vii) 전문진술요구(calls for hearsay), viii) 추측이나 의견, 법률적 결론의 요구(Calls for speculation/Opinion/legal conclusion), iX) 비밀보호특권 대상정보의 요구(Calls for attorney-work-product), iiX) 관련성이 없는 진술 요구(Question calls for irrelevant answer), X) 논쟁적 신문(Argumentative question), XI) 반복적인 신문(Repetitious question), XII) 증거로 인정되지 않는 사실을 가정한 신문 (Asuming facts not in evidence), XIII) 위협적이거나 모욕적인 신문(Harassing question), XIV) 반대신문의 범위를 넘어선 신문(Beyond the scope of question), XV) 질문이 아닌 신문(Lacks a question) 등 15가지가 있다.
 

우리나라 변리사는 서면공방에는 능통하나 증인신문기술이 약하다. 변리사 Junior 시기에 반드시 스터디하고 실무를 익힐 필요가 있다.

(2) 유도신문 (Leading Question)

.... 다음 편에 계속

정리하려다보니 욕심만 더 생기고 양이 방대하네요. 3편에 나누어 올리도록 하겠습니다.

 

다음 편에서 각각의 부적법한 신문을 설명하고 특허침해소송에서 피고의 대표자에 대한 신문과정을 가정하여 예를 들어보겠다.

 

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