법률문서 A and/or B

법률문서에서 "A and/or B" 의 사용은 삼가하라는 권고를 자주 듣습니다. 특히 계약서 작성실무를 처음 배울때 미국증권거래소(SEC)에 등록된 계약서를 샘플로 초안을 작성하다가 많이 혼나는 부분이기도 합니다.

과거에는 계약서에서 "and/or"를 엄격히 금지하였다가 복잡해져가는 사회상황과 조건을 기술하기 위하여 19 세기 중반부터 나타나기 시작했다는 이야기를 들은 적이 있습니다.

실제 국제상사관련 계약서에서 "and"나 "or"가 종종 분쟁의 소지가 있다보니 국제상업회의소 ICC International Standby Practices (“ISP 98”)에서는 and 나 or의 용례에 대하여 다음과 같이 가이드 하고 있습니다.  “A or B” 은 “A or B or both"로 해석된다고...

1.10 – Redundant or otherwise undesirable terms
(b) A standby should not use the term “and/or” (if it does it means either or both).
1.11 – Interpretation of these rules
(c) Unless the context otherwise requires:
(iv)  “A or B” means “A or B or both”; “either A or B” means “A or B, but not both”; and “A and B” means “both A and B”;

"A and/or B"에서 슬래시 “ / ”는 어떤 의미일까요? 과거 한국에서는 슬래시(/)보다 가운뎃점(·)이 더 많이 사용되었으나 최근 슬래시도 자주 사용된 문서를 많이 봅니다. 원래 슬래시(/)는 고대 로마시절 쉼표(,)에서 유래한 것이라고 합니다. 슬래시(/)는 원래 단순한 문장부호로 어떤 의미를 갖는 것이 아니나 요즘은 'and (및)'으로 해석되기도 하고 'or(또는)'으로 해석되기도 합니다. 그러나 문맥상 슬래시(/)는 'or(또는)'으로 해석하는 것이 자연스러운 경우가 많습니다. "A and/or B"는 "A and 또는 or B" 로 말입니다.

특허법무에서도 "A and/or B" 는 이슈가 종종 되고 있습니다. 원칙적으로 특허청구범위에서 구성요소의 결합을 "A and/or B" 로 기재하면 해당 특허출원발명은 불명료하다는 이유로 거절될 수 있습니다. 그러나 2014년 USPTO PTAB(특허심판원)는 Ex Parte 심리에서 "A and/or B" 가 'A 단독' 또는, 'B 단독' 또는 'A와 B 모두'를 뜻하는 것으로 해석하고 "A and/or B" 의 사용이 유효하다는 결정을 한 적이 있습니다. 다만 바람직하게는 "at least one of A and B" 라고 기재하라는 권고와 함께 말입니다. 실제 등록된 미국특허청구범위에 "A and/or B" 로 기재된 사례는 많습니다. 일반적인 심사실무에서는 "A and/or B" 기재만으로 청구범위가 불명료하다고 보기보다는 명세서에 기재된 내용이 청구항의 그 구성요소의 결합관계를 적절하게 뒷받침하는지 아닌지가 판단의 기준이 될 것입니다. 우리나라 심사실무나 판례에서도 "및/또는"의 기재만으로 특허청구항이 불명료하다고 보지는 않습니다.

그런데 Superguide v. DirecTV, 2004년 CFAC 케이스를 보면,  “at least one of A, B, C, and D”는 at least one of each of A, B, C, and D 로 해석되고 따라서 단지 A, B, C로 결합된 경우에는 청구범위에 속하지 아니한다는 판결을 하였습니다. 이때 판사는 “at least one of A, B, or C”를 only A, only B, only C, or any combination of the three로 해석한 Brown v. 3M, 2001 CAFC 판결을 인용하고 그 차이에 주목한 바 있습니다. 즉 CAFC는 침해분쟁 단계에서 청구항을 해석함에 있어서 and 를 사용한 “at least one of A, B, C, and D”를 A, B, C, D 모두가 존재하는 일련의 구성 중에 적어도 하나 (“at least one of a series of possible elements")로 해석하였고, PTAB은 무효나 거절결정불복심리에서 청구항을 해석함에  있어서 “at least one of A, B, C, and D”에서 'and'를 'or'로 해석한 것입니다. 이 차이점은 기술적으로 하나의 카데고리내에서 대체 성분의 리스트를 청구하느냐 아니면 대체 카데고리 또는 대체 구성의 리스트를 청구하느냐의 차이이기도 합니다. 청구항의 해석이라는 법률적인 사안의 판단에 기술적인 이해, 즉 사실에 대한 판단이 필요한 이유이기도 합니다.

전문가들이 특허등록을 받기 위한 심사/분쟁 실무에만 정통하다보면 특허침해실무를 등한시 할 수 있습니다. 또한 특허침해실무에만 정통하다보면 특허 심사나 분쟁 실무를 등한시 할 수 있습니다.

전문가들은 처음 출원하여 심사대응하고 등록 받아 권리를 행사하는 마지막 순간까지 공부를 게을리해서는 아니되는 이유이기도 합니다.