특허법 제1조와 헌법

우리나라 특허법에는 법 목적 규정이 있습니다. 이렇게 법 목적 규정을 두고 있는 국가는 일본과 중국뿐인 것으로 알고 있습니다. 독일을 비롯한 유럽은 물론 미국도 특허법에 이러한 법 목적 조항을 두고 있지 않습니다. 또한 발명가의 권리를 직접적으로 헌법에 규정한 국가는 우리나라와 미국밖에 없는 것으로 알고 있습니다. 대부분의 국가는 헌법에서 학문의 자유만 명시하고 있습니다.

어느 방식으로 법조문을 구성하고 헌법에 어떤 권리 등을 규정하느냐는 각 국가별로 처한 상황과 국민적 합의 정도에 따라 다를 것입니다.

먼저 우리나라 특허법 제1조(목적)는 “이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉 우리나라는 특허법 제1조는 산업발전과 기술발전을 목적으로 정하고, 발명의 보호·장려· 이용을 수단으로 정하고 있습니다. 일본 특허법 역시 우리나라와 완전히 동일합니다. 반면 중국은 법 목적 만을 나열하는 방식을 선택하고 있습니다.

중국 전리법(우리나라 특허법에 해당) 제1조 특허권의 보호, 발명창조장려, 발명창조의 관리, 응용의 홍보, 자주창조능력의 제고, 과학기술의 진보 및 경제사회발전의 촉진, 창조형 국가의 건설을 위해 본 법을 제정한다.

이번에는 헌법을 비교해보겠습니다. 의회에서 제정되는 모든 법은 최상위 규범인 헌법의 지배아래 있어야 합니다. 우리나라 헌법은 특허법과 관련하여 대한민국 헌법 제22조 제2항에서 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”고 명시하고 있습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지에 대해서는 언급하고 있지 않습니다. 마치 하위 법령에서 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지를 정해보라고 명령하는 것 같습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지를 그대로 위임하는 것은 선뜻 동의하기 힘듭니다. 아마 실무에서도 그렇게 해석하지는 않을 것입니다.

특허제도와 관련하여 직접적으로 헌법에서 언급하고 있는 미국은 연방 의회에 부여된 권한으로 조금 더 구체적으로 헌법(U.S. Constitution Art I, Sec 8)에 아래와 같이 정하고 있습니다.

“제 8 절. (연방 의회에 부여된 권한) <8항> 저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 배타적인 권리를 일정 기간 확보해 줌으로써 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진시킨다.”

미국은 18세기 들어서 영국으로부터 독립하고 연방국가로 탄생하였으나 당시 미국은 다른 유럽국가에 비하여 낙후된 후진 국가이었습니다. 이에 18세기 후반에 미국은 헌법에 특허제도를 명기하면서까지 특허제도를 통해 과학기술개발을 장려하였고, 결국 그 제도는 미국을 선진국가로 발 돋움하게 하는 중요한 기반 제도가 되었습니다. 미국은 2013년 출원주의를 택한 AIA 개정 있기 전까지만 해도 발명주의와 발명자 우선주의를 택하면서 발명자의 권리를 천부인권적 권리로 보는 경향이 강하였습니다.

제가 항상 고민하는 부분은 이것입니다.

우리나라 헌법에서 발명가의 권리가 무엇인지를 구체적으로 명시하지는 않았지만, 특허법에서 정한 배타권과 보상권 등으로 보고, 그 발명가의 권리가 천부인권적 권리인가? 아니면 기술발전촉진과 산업발전을 위하여 주어지는 수단인가? 라는 것입니다. 

물론 저작권과 달리 특허권은 정부의 심사를 거쳐 등록을 허락해주는 권리이므로 창작만으로 보호대상이 되는 저작권과 달리 특허권은 천부인권적인 권리가 아니다라고 주장할 수도 있으나 발명에 대한 특허 받을 권리를 생각해보면 그리 간단한 답은 아닙니다. 실무가로서 저의 고민은 사실 언젠가는 헌법학 교수님 들이나 특허법 교수님 들이 학문적으로 정립하여 글이나 책을 통해 속 시원하게 알려주실 것이라 기대합니다.

개헌이야기 나오고 있습니다. 이번 기회에 지식재산제도 역시 많은 논의와 고민이 담겨있기를 기대합니다.

산업화에 정신없이 달려온 우리나라 특허법은 일본법과 마찬가지로 무권리자출원이라는 포괄된 개념으로 inventorship의 중요성을 간과하고 ownership 측면만을 강조한 경향이 컸습니다. ownership에 문제가 있다면 계약위반으로 다루고 inventorship에 문제가 있으면 특허의 무효이유로 다루는 미국등 서구 선진국과 다른 태도를 보이고 있습니다. 이러한 고민과 치열한 논의를 통해 Inventorship과 ownership의 법적 취급과 구별에 대해서 깊은 고찰이 필요합니다. 

많은 전문가들이 특허제도를 비롯한 다양한 지식재산제도를 다시 들여다 보면서 우리나라만의 헌법에서만 볼 수 있는 멋진 철학과 일관된 논리와 구체적 목적을 정하는 방향으로 개정되기를 희망합니다.