보통법 국가 재판과 시민법 국가 재판에서의 대의제도

배심원 재판제도는 영국과 같이 판결에 의해 법을 만들어가는 보통법(common law) 국가에서 일반시민에 의한 대의제를 도입한 제도였다. 때문에 왕이 하는 형사사건이나 토지분쟁에 처음 도입되었다. 그 이후 대의기구인 의회에 의해 만들어진 시민법(civil law)이 제정된 국가에서도 배심재판제도가 도입되었다. 미국은 영국으로부터 독립하면서 영국이나 다른 영연방과 달리 배심원 재판제도를 형사사건을 넘어 모든 분야로 확대한 국가이기도 하다.

우리는 보통법 국가를 불문법 국가라고 하고 시민법 국가를 성문법 국가라고도 한다. 보통법 국가에서는 재판장은 경기장의 심판과 같은 자이다. 경기장의 주도적인 싸움은 대리인이 한다. 결국 보통시민의 평결을 이끌어내어 법을 만드는 책임은 대리인에게 있다. 때문에 대리인에게 고도의 전문성을 요구하게 된다. 법률은 물론 사실파악과 판단에 있어서의 전문성도 요구하기도 한다. 미국 민사소송규칙 rule 11의 대리인의 사실조사 및 법적근거 판단의무라던가 미국이나 유럽에서 특허분야의 대리는 기술전공을 요구하는 것이 그 예이다. 특허는 기술적인 이해능력이 없으면 결국 남을 설득하지 못하고 오히려 또 다른 남이 설득해주기를 기대해야 하기 때문이다. 

반면 시민법 국가에서는 재판장이 모든 주도권을 가지고 있다. 이미 대의기구 의회에서 만든 code에 따라 이에 능통한 재판장이 판단하면 된다. 그럼에도 형사사건에서 배심원 재판제도를 두고 사실파악 (fact finding)과 사실에 대한 판단을 맡기는 국가도 많다. 재판장에게는 법률 뿐아니라 사실판단에 필요한 고도의 전문성을 요구하는 경우도 있다. 그 예가 독일 특허법원의 기술판사제도이다.

어느 제도가 옳은지 틀린 지의 문제는 아니다.

다만 사법시스템에도 일반시민이 참여할 수 있는 제도는 어떤 형태로든 받아들여져야 한다는 점과 사실 파악과 판단에 대한 책임을 누구에게 맡기느냐는 매우 중요한 역할분담이라는 점을 말하고 싶은 것이다.

오늘의 사유는 여기까지 ~  :-) ^^~

위키피디아 배심원 재판 

독일의 기술판사제도를 도입하자

특허제도를 연구할 때면 우리는 미국과 독일제도를 많이 리서치한다. 기업들 역시 글로벌 기업과 특허전쟁을 준비하거나 맞대응할 때도 미국과 독일이 제일 먼저 검토되는 특허소송의 핵심 '격전지'이다. '특허분쟁의 허브'인 것이다.

특허법원의 도입 등 독일의 제도와 판례의 변천을 보면 우리와 많이 닮았다. 그러나 우리나라는 독일을 벤치마킹을 하면서도 그 제도의 핵심이었던 기술판사제도는 빼놓았다. 특허는 전문적인 기술내용을 모르고서는 판단도 대리도 제대로 할 수 없다. 그래서 독일은 특허심판원의 심판관 등을 특허법원의 기술판사로 임명하여 일반판사와 함께 재판부를 구성하고 있다. 일반판사는 주로 특허청에서 근무하는 법조인 중에서 임명하거나 또는 권리침해소송을 전담한 법관 중에서 임명되고 연방특허법원에 재직하는 판사수는 모두 1백41명으로 그중 일반판사는 62명, 기술판사는 79명이라고 한다 (법률신문 연구논단. 독일연방특허법원의 기능과 기술판사제도 읽기).

생각해보면 당시 보수적인 독일법조계가 기술판사제도를 받아들였다는 것은 거의 혁명에 가까웠을 것이다. 그들은 미래를 볼 줄 알았고 결국 미래에 대한 비젼은 현재의 의사결정을 바꾸었을 것이다.

이제 특허법원은 물론 일반 민사법원 지재부에 기술판사의 도입을 다시 거론할 시점이 된 것 같다.

특허청 심사관이 심판원의 심판관이 되고 다시 심판관이나 고참 심사관중 일부가 기술판사가 되는 체계가 가장 바람직할 것이고 필요에 따라 과학이나 공학 박사학위자 중 소정의 특허실무 경력을 쌓은 분이나 공대 석박사출신의 변호사와 변리사에게 길을 열어주는 것도 좋을 것 같다.