미국 디스커버리 제도가 특허권자 원고만을 위한 제도라는 오해에서 벗어나기

미국의 디스커버리 제도는 미연방소송규칙 FRCP Rule 26 ~ 37 (그 외 다른 연방민사소송규칙 및 해당 관할 지방법원의 Local Rule)에 의해, 법원의 명령 없이도 당사자 스스로 재판 전에 당사자간 증거를 교환할 의무를 부여한 법정 절차다. 

디스커버리 절차를 하였다고 해서 법원에 대한 당사자 간 증거 제출책임이 끝나는 것도 아니다. 증명책임이 있는 절차에는 모든 분쟁 절차에 적용된다. 직권심리주의가 적용될 여지가 있는 특허심판원(PTAB)의 절차에도 디스커버리 절차는 존재한다. 증명책임이 있는 자가 증명하지 못한 사실은 존재하지 않기 때문이다.

만약 일방 당사자가 디스커버리 규칙을 위반한 것으로 의심된 경우 타방 당사자는 신청을 통해 법원의 문서제출명령(order for production of documents)을 얻어 낼 수 있다. 그리고 최근 배터리 특허 및 영업비밀 침해 사건관련 미국 소송에서 본 바와 같이, 위반 혐의 당사자가 증거개시 명령에 불응하거나 성실히 협조하지 않은 경우는 강력한 제재가 내려질 수 있다.

원칙적으로 문서 제출자가 스스로 비용을 부담하나, 대리인이나 당사자가 주장의 근거를 합리적으로 확인하지 않는 등의 남소행위와 같은 예외적인 사유가 있으면 판사는 그 비용을 귀책 상대방에게 부담하게 할 수 있다. 제3자가 소지한 정보와 문서에 대해서도 그 제출 및 증언이 강제될 수 있다.

미국 디스커버리 제도가 원고인 특허권자만을 위한 것이라고 오해해서는 안된다. 나중에 이루어질 사실심리(재판)에서 사실 증거를 현출하여야 하는 양 당사자를 위한 것이다. 따라서 피고도 원고로부터 소송 사건과 관련된 자료를 제공받는다. 이를 통해 원고 특허의 약점을 찾고 주장의 헛점을 찾는다.

원고가 피고에 대한 디스커버리를 통해 달성하려는 목적은 익히 잘 알려져 있고 상식적으로 추정도 가능하므로 본 글에서는 생략하고, 오히려 피고가 원고에 대한 디스커버리를 통해 어떤 것을 달성할 수 있는 지를 과거 경험과 PLI 특허소송 실무교재(주1)를 참고하여 정리해본다. 구체적인 사안에 따라 다르겠지만 일반적으로 나열해보면 다음과 같은 주제와 관련된 것들이다.

- 특허 소유에 대한 특허권자의 주장 및 원고적격과 관련된 권원의 이전 이력 (예컨대 양도 및 라이선스라 같은 권원 사슬에 관한 문서들)

-   재판지 다툼을 위한 원고의 관할법원 선정의 연계 고리에 관한 사실들

-   원고 특허권자가 생각한 청구범위 해석

-   원고 특허권자의 침해에 대한 입장

-   발명자권(Inventorship) 흠결 여부를 확인하기 위한 발명의 착상(conception)과 실현(reduction to practice) 및 개발과정

-   발명자가 특허출원이전에 어떻게 발명을 실행하였는지

-   원고의 제소 특허발명품에 대한 설계변경 이력

-   특허출원 시 발명자가 알게 된 최적의 실시형태 (the best mode)

-   특허출원일 이전에 발명(품)의 판매나 청약 사실

-   발명에 이르는 작업에서의 어려움이나 곤란했던 사실

-   발명의 구체적인 실시예에 관한 불만사항

-   제소 특허의 출원 및 심사 과정 동안 작성한 선언서와 관련된 서류와 기초가 된 실험 (예컨대 Rule 132 선서진술서(affidavit) 등)

-   제소 특허의 심사이력 (file history)과 내부 검토

-  계속 출원이나 분할 출원, 같은 기술이 논의되었던 발명 주제와 관련된 관련 특허 또는 출원의 심사이력 (file history)과 내부 검토

-  해외 패밀리 특허 또는 출원 등에 대한 심사이력 (file history)과 내부 검토

-   모든 선행 참고 문헌

-   선행 참고 문헌에 대한 특허권자의 인식

-   특허권자와 피고사이에 이루어진 제소전 의사소통과 정보교류

-   특허권자가 만든 다른 침해 주장이나 비침해 인정

-   관련산업에서는 모든 라이선스

-   모든 라이선스 협상

-  쟁점이 되는 특허청구범위에 속하는 모든 특허권자의 제품이나 방법에 관한 정보

-   청구범위 해석에 대한 특허권자의 모든 입장

-   제소 특허 또는 관련 특허에 대한 선행 소송

-   발명자의 인사기록

-   발명자의 선행 증언들

-   특허권자가 가지고 있는 고의침해에 대한 입장

-   특허권자의 현재의 고객 또는 장래 고객과의 의사소통과 정보교류

-   만약 침해금지처분이 내려진다면 특허권자가 시장에 적정하게 공급할 능력을 가지고 있는지

-   특허권자의 제소 특허에 관한 라이선스 입장

-   같은 시장에서 다른 경쟁자의 존재여부

-   제소 특허에 대한 모든 라이선스

-   제소 특허의 라이선스 관련 특허권자가 받은 모든 로열티

-   비견될 만한 특허의 모든 라이선스

-   비견될 만한 특허로부터 받은 모든 로열티

-  특허권자의 라이선스 허락 또는 배타적 지위 유지와 관련한 정책과 마켓팅 프로그램

-   다른 회사의 제품의 판매에 대한 특허 제품의 판매 영향

-   특허 제품의 상업적 성공

-   다른 장치에 대한 특허발명의 유용성과 장점

-   특허제품이나 방법에 기인한 이익과 관련된 문서와 관련 재무 정보

-   특허된 특징으로부터 파생된 이익 또는 가격 비중

-   시장조사

-   특허제품 또는 방법에 대한 요구사항에 관한 문서

-   비침해 대체품의 존재여부

-   특허권자의 제조 및 판매 능력과 관련한 침해된 판매량

-   침해가 없었던 시절 특허권자가 달성한 이익과 관련 재무 서류

-   경쟁 비특허 또는 비침해 제품 대비 특허 또는 침해 제품의 판매

-   피소 제품 또는 장치의 이익이 되거나 바람직한 특징들

-   제품의 비교

-   제품의 가격 (특허제품 대비 경쟁제품)

-   특허권자의 부수 매출에 대한 정보

 

소송이 시작되면 양 당사자는 FRCP Rule 26(a)(1)에 따라 상대방의 증거개시 요구가 없어도 소송의 당사자는 스스로 후속 디스커버리 절차 진행, 즉 관련 정보의 교환을 위해 초기증거공개(Initial disclosure) 절차를 진행하여야 한다. 크게 디스커버리 대상이 될 증인 목록과 문서 목록이 주를 이룬다. 

그리고 늦어도 변론절차 30일 전에 본격적으로 FRCP Rule 26(a)(3) 변론전 증거공개(pretrial disclosure) 절차에 따라 사실심/재판(trial) 준비절차를 위한 자료를 교환하여야 한다.

그 외 FRCP Rule 26(a)(2) 감정인공개(disclosure of information on expert testimony) 절차에 따라 늦어도 변론절차가 개시되기 90일이전에 장래 소송에 관계 있을지도 모르는 감정인에 대한 인적 정보와 이력 등에 관한 정보를 교환하여야 한다.

 

특허침해소송사건의 초기증거공개(Initial disclosure) 절차에서 교환의 대상이 되는 정보와 문서들을 구체적으로 보면 다음과 같다.

1.     원고가 피고에게 제공하여야 하는 문서와 정보로는,

1)     증인 목록

-       발명자

-       특허출원대리인

-       침해사실을 알게 된 증인

-       고의 침해 주장을 지지할 증인

- 자명성(진보성흠결) 항변을 위한 객관적인 고려사항(2ndary consideration등)에 대한 정보를 가지고 있는 자

-       손해와 손해액에 대한 정보를 알고 있는 자

2)     문서목록

-       제소 특허

-       심사이력

-      침해가 있다는 특허권자(원고)의 믿음에 기초가 되는 문서 (비닉특권의 대상이 아닌 문서)

-      손해배상액에 대한 특허권자(원고)의 산정에 기초가 되는 문서 (비닉특권의 대상이 아닌 문서)

-       자명성(진보성 흠결) 주장과 관련된 문서

-       분쟁과 관련하여 당사자간 주고받은 사전 의사소통내용과 정보

-       가능한 범위 내에서의 손해액의 계산

 

2.     피고가 원고에게 제공하여야 하는 문서와 정보로는,

1)     증인 목록

-       선행 발명자

-       선행 특허출원대리인

-       피소 제품이나 방법을 알 수 있는 증인

-       제소 특허 발명에 대한 선행 발명자로 믿을 수 있는 사람

-       제소 특허 발명 이전에 관련 선행 지식을 가지고 있는 사람

-       제소 특허 발명 이전에 판매제안이나 사용했던 사람

-       고의 침해 주장에 대해 방어를 할 수 있는 증인

-       피소 제품의 판매 정보를 알고 있는 사람

-       선행기술을 알고 있는 사람

2)     문서목록

-       특허

-       심사이력과 관련 해외 패밀리 심사이력

-       선행기술자료 (제소특허이전의 판매사실 등)

-       침해가 없었다는 피고의 믿음에 기초가 되는 문서 (비닉특권의 대상이 아닌 문서)

-       분쟁과 관련하여 당사자간 주고받은 사전 의사소통내용과 정보

-       피소 제품이나 방법에 관한 일반적인 정보

-       그 외 방어를 지지할 만한 정보 들

 

다시 한번 강조하고 싶다.

민사소송에서 양 당사자의 증거수집을 용이하게 하기 위한 디스커버리 제도는 민사소송의 변론주의와 처분권주의를 보장한 최소한의 제도이다. 결코 원고인 특허권자만을 위한 것이 아니고 피고인 실시자만을 위한 제도도 아니다. 

또한 당사자간 관련 정보를 교환하는 디스커버리 절차만으로 법원에서 증거제출 책임이나 설득책임을 다한 것도 아니다. 

디스커버리 제도를 어느 일방 당사자 측면에서만 바라보고 평가하지 않아야 한다.  이러한 점들을 우리는 오해하지 말아야 한다.

<주1> 참고문헌 : Charles S. Barqu, "Patent Litigation", PLI PRESS

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K 디스커버리 개선 제안 (개념도)

미국식 디스커버리를 도입하자니 비용도 많이 들까봐 걱정이 앞선다고 합니다. 비용 문제에 대한 설득력 있는 다른 의견도 있지만 우리나라 대부분의 법률소비자 들에게 경험하지 못한 제도에 대한 두려움이 있는 것 역시  현실입니다.

그래서 마치 검사처럼 공익을 대변하는 "조사관 제도"를 신설하는 안을 생각해보았습니다.

국가 참여주의를 가미한 절대적 진실 탐구를 목표로 한국식 증거조사제도의 개념을 잡아보았습니다. 독일식과 프랑스식과 중국식 국가 간예주의를 혼합한 새로운 방식입니다.

물론 당사자의 증거보존의무(Ltigation holding 의무)와 비밀유지/사용금지의무(protect 의무) 그리고 대리인의 소송서류 제출시 사실 및 법률 적용의 합리성 검토의무(미 FRCP RULE 11에 상당)는 당연히 함께 도입되어야 할 것이고, 

조사관의 조사에 성실히 임하지 않아 조사업무를 방해한 경우, 상대방의 신청 취지를 인용할 수 있는 default judgment 도 가능할 뿐아니라 형사적 처벌도 가능한 강력한 제재조치도 도입되어야 할 것입니다.

의미없는 외침이 되겠지만 누군가는 이런 생각을 하고 또 다른 여러 생각과 목소리가 넘치다보면 그것이 동력이 되어 한걸음 나아가지 않을까 생각합니다.

특허침해로 인한 손해배상 관련 논의에 불을 당기고 싶다.

2016년 3월 24일 연합뉴스 기사에 따르면 특허침해 소송 손해배상액의 평균은 우리나라가 2009∼2013년 기준 5천900만원인 반면 미국은 2007∼2012년 기준 49억원에 달했다고 한다.

최근 우리나라도 특허침해손해액이 크게 상향되고 있다. 그럼에도 매년 발표되는 미국 pwc자료를 보면 우리나라는 손해액 인정에 인색하다는 생각을 지울 수 없다. 이것은 단지 특허침해소송에서만 한정된 이슈는 아닌 것 같다.

특허침해에 따른 손해액 판결을 한국과 미국을 비교하면, 국민소득이나 시장규모의 차이를 고려한다고 하더라도 결과적으로 우리나라는 손해액 인정에 인색한 편임을 부정할 수 없다.

왜일까? 많은 분들은 그 직접적인 원인을 미국과 같은 징벌적배상제도가 없어서라고 진단한다. 분명 그 진단 역시 타당한 이야기이다. 적극 지지한다.

그럼 징벌적 배상제도가 생긴다고 손해액이 미국수준처럼 오를까? 여기에 근본적인 의문을 던져본다. 분명 악의적인 침해자에 대해서는 지금보다는 오를 것이고 사회적으로 경종을 울릴만한 본보기 사례도 나올 것으로 예상한다.

그러나, 징벌적 배상의 기초액인 손해액 자체가 작다면 이 역시 근본적인 해결이 될 수 없고 예외적인 사례에만 적용될 가능성이 커보인다.

어떤 점에서 우리나라는 미국보다 손해액 인정에 인색해질 수 밖에 없을까? 물건에 관한 특허발명을 무단으로 생산하여 전세계에 수출하는 경우에도 우리나라는 인색해질 수 밖에 없는 원인은 어디에 있을까?

기업체에서 미국과 한국에서 수많은 특허침해소송을 치뤄본 경험에서 본다면, 제일 먼저 특허침해로 인하여 발생한 손해액 산정에 필요한 자료를 확보할 수 있는 제도가 부족하다 점을 꼽을 수 밖에 없다.

미국은 디스커버리란 제도가 있다. 미국 특허침해소송에서는 법원의 명령없이 양 당사자는 상대방이 요구하는 자료를 상대방에게 제공하여야 하고 상대방 소송대리인이 직접 관련자신문(디포지션)을 한다. 증거의 교환과 관련자신문에 협력하는 것은 소송당사자의 의무이다. 이를 해태하면 그때 법원의 강제명령과 혹독한 불이익을 받게 된다. 그 제재수준은 상상을 초월한다.

우리나라는 원고가 손해액 산정에 필요한 증거를 특허침해의 손해배상특칙인 특허법 제128조 제2항 내지 제6항의 산정방식에 맞게 제출되지 못하면 판사는 동법 동조 제7항에 따라 국가 통계청 자료 등을 이용하여 재량으로 산정할 수 밖에 없다.

반면 미국은 특허권 침해로 인한 손해액이 산정되지 않거나 산정이 곤란한 경우 합리적 로열티를 기준으로 손해액을 산정한다. 디스커버리에서 피고측으로부터 확보한 다양한 자료와 전문가의 의견등에 의존하여 Georgia-Pacific Test의 15요소에 따른 증거를 가지고 35 USC (미특허법) 제284조에 따라 합리적인 실시료를 산정하는 것과 대비된다.

미국 판사는 자주 Panduit Test를 이용하여 손해액을 일식이익으로 산정할지 합리적인 실시료로 산정할지를 심리하여 배심원에게 어떻게 산정할지 가이드하고 배심원이 손해액을 결정한다. 대체로 이 test를 맞추기 어려워 합리적인 실시료에 의존하는 사례가 많다. 대체품이 없다는 등의 Panduit Test를 통과하였다는 것은 그 기준을 볼때 손해액이 커질 수 밖에 없다. 

물론 우리나라도 지난 2016년에 특허법을 개정하여 특허 침해 및 손해액 입증을 쉽게 하고 침해자의 손해배상 책임을 강화하였다. 개정 현행법에 따르면 피고는 생산 매뉴얼, 매출장부 등 계쟁특허 및 계쟁사실에 관한 관련자료의 제출명령을 거부할 수 없다. 최근 법원전문심리위원으로 위촉되었을 때 피고로부터 프로그램 소스코드까지 제출받아 심리에 참여한 적이 있다. 만약 침해자가 매출이익이 기재된 장부제출명령에 불응하면, 특허권자가 주장하는 침해자의 매출이익액을 그대로 인정해 손해배상을 결정할 수 있게 되었고, 손해액 산정과 관련해 법원이 감정을 명한 경우 관련 자료 제출 당사자는 감정인에게 자료의 내용을 설명해야 하는 의무가 신설됐다.

그러나 실제 특허침해소송을 하다보면 피고가 입맛에 딱맞는 자료를 작성해두는 경우는 드물고, 산정에 필요한 자료를 손해배상산정에 필요한 기간동안 보관하지 않은 경우도 자주 있다. 다양한 제품을 생산하여 판매하는 대기업의 경우  계쟁특허발명을 적용한 제품에 관한 이익만을 뽑아내는 것도 어렵다. 독일은 2001년경 디자인권침해 사건에서 피고의 전체 매출에서 계쟁제품의 이익을 뽑아 낼때, 계쟁제품의 변동비는 공제를 허용했으나 고정비의 공제는 허용하지 않은 바 있다.

또한 피고측이 제출한 자료를 원고 소송대리인측이 피고측의 다른 관련 자료를 모두 보면서 감사하지 않고서는 이를 검증하는 것 역시 어려운 경우가 많다. 손해액을 특정하고 증거를 정리하다보면 중요한 수치와 기준들이 온통 추정과 가정으로 가득하게 된다. 미국처럼 디스커버리 제도가 도입되지 않고는 극복하기 어려운 문제이다.

그 결과, 판사가 객관적이고 공정한 판단을 하자면 어느 쪽이 제출한 증거와 주장을 믿을 수 없게 되어 결국 특허법 제128조 제7항에 따라 국가나 공공기관이 공표한 통계청 자료 등에 의존할 수 밖에  없게 될 것이다.

반면 미국은 원고가 피고측의 관련 자료를 모두 열람할 수 있다고 보아도 과언이 아니다. 특권의 예외가 있을 뿐이다. 소송초기 어떻게 합의하느냐에 따라 달라지기는 해도 전문가들이 관련자료를 들여다보면서 추적해나가며 필요한 자료를 추가로 요구하기를 반복하기도 한다.

바로 이점이 미국과 우리나라 민사소송에서 특허침해 손해액 산정의 차이를 생기게 하는 중요한 원인이 된다고 생각한다.

마지막으로 우리나라 특허법상 손해배상 특칙인 제128조의 체계에 대해 문제제기를 하고 싶다.

우리나라 특허법상 손해배상 특칙인 제128조의 체계는 일본법의 체계를 수정도입하면서 민법상 불법행위 손해액이론을 그대로 둔채 입증책임의 완화에 관심을 둔 조문으로 구성되었다고 봐도 과언이 아니다. 물론 현행 특허법 제128조가 그동안 특허보호제도에 기여하고 발전시켜 온 점은 높히 평가하고 싶다.
다만 이제 우리도 새로운 패러다임으로 점프업해야 하는 시점에 와있기에 그리고 이제는 우리나라도 오랜 헌옷을 벗고 새로운 옷을 입을 만큼 어른이 되어가기에 한번 집어보자는 취지이다.

특허침해에 의한 손해배상을 특허침해가 없었다면 특허권자가 얻을 이익으로 할지 아니면 특허침해가 있었기에 특허권자가 잃어버린 이익으로 할지에 대한 충분한 논의가 있었는지 찾아보기 어렵다.

나아가 특허권의 본질과 관련하여 특허침해로 침해자가 얻은 이익을 손해액으로 하는 것이 좋을지 현행처럼 공제조항을 그대로 유지하는 것이 합당한지도 집어볼 논제일 것이다. 특허권의 본질과 특질을 생각할 때 손해배상을 민법일반의 일실이익청구, 침해자 이익반환, 통상실시료, 이 3가지로 유형화하면서 특허권자의 사정을 고려한 특허권자의 실손해를 산정하기 위한 공제가 규정되어 있는 것도 논의가 필요했다.

우리나라에서 특허권이 독점권이라고 법문에서 선언하고 있다. 따라서 특허발명품의 시장은 특허권자의 독점시장이란 점을 고려할 때, 특허침해의 손해액은 특허권자 기준에서 침해자가 없었다면 발생할 다양한 일식이익으로 산정할지, 침해자가 특허권자이었다면이란 가정적 기준에서 다양한 일실이익으로 산정할지에 대한 논의도 필요할 것이다.

일실이익에는 매출의 감소 (판매 또는 판가의 감소)와 비용의 증가 또는 감소시키지 못한 요소등을 고려하여 침해행위가 없었다면이란 가정적인 상황을 어떻게 입증하느냐 역시 고민할 문제일 것이다.

중국은 법률분쟁비용을 손해배상액에 포함시킬 수 있다. 또한 국가간예주의와 절대진실주의에 따라 직권탐지주의를 지향한다. 국가가 의지를 가지고 시스템만 제대로 운영할 수 있다면 상대적 진실을 추구하는 대륙법계 국가에서 이를 참고하여 상대적 진실주의를 더 보완할 기회가 될 수 있다. 미국은 이미 디스커버리제도를 두어 변론주의의 약점을 보완하고 훨씬 절대적 진실에 가까워져있다고 본다.

최근 자주 제안되는 징벌적 배상제도의 도입 논의와 별개로 개인적으로 특허침해 손해액에 특허의 실시에 관련된 손해만을 대상으로 한 한계를 넘어 고민해볼 것을 제안해본다.

그 중 하나는 현재 침해이익청구와 같은 유형은 특허침해 손해액을 부당이득반환의 성격으로도 적용할 수 있도록 개정하는 방안이고,
또 하나는 고의 (또는 중과실) 침해자에 대해서는 특허를 만들어 과정에서 투입한 기술개발비 또는 특허매입비와 특허출원부터 등록, 유지비까지 특허권자의 손해로 포함시키는 방안이며,
다른 하나는 특허무효심판방어를 포함하여 분쟁법률비용을 손해배상액에 포함시키는 규정을 신설하는 방안이다.

마지막으로 어차피 기술개발 촉진과 산업발전이라 목적으로 우연히 뒤늦게 동일한 기술을 개발하여 생산하는자도 침해자로 보는 것이 특허 제도라는 점을 고려하여, 파생손해가 발생할 것을 알 수 있었던 침해자에 대해서는 침해에 따른 파생손해까지도 전보할 수 있게 명확한 명문규정을 신설하는 방안이다.

한국, 특허침해로 인한 손해액 산정, 함께 마음을 열고 고민하여야 할 문제임이 분명하다.

p.s : 2016년 특허법 개정으로 동법 128조 1항에 특허법상 특허침해손해배상 청구권 조항이 신설되었으므로 이 청구권의 불법손해배상 성질과 부당이득반환 성질을 고려하여 소멸시효를 특칙으로 신설할 것 역시 제언해본다.

[법률신문 연구논단] 한국형 디스커버리 도입의 필요

지난 2월에 블로그를 통해 올린 한국형디스커버리도입에 대한 글을 이시윤 고문님께 보여드리고 고견을 담아 3월19일 법률신문 연구논단에 공동기고하였습니다.

법률신문연구논단

https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Research-Forum-View.aspx?serial=2222

한국형 디스커버리 제도 도입의 필요

이시윤 (변호사), 이진수 (변리사) 공동기고

I. 들어가는 말

평소부터 디스커버리 제도 도입의 필요성을 절감하고 있었던 터라 대법원에 의한 '한국형 디스커버리 제도’ 추진 뉴스는 매우 고무적이었다. 특히 증거가 편재된 현대형 소송에서는 꼭 필요한 제도라고 믿고 있다. 2014.11.30. 아시아경제 인터넷판 기사에 따르면, 소송 계속 여부 및 증거보전의 필요성 유무와 무관하게 오로지 증거 수집을 목적으로 증인신문·검증·감정 등뿐만 아니라 문서 제출 명령까지 독립된 절차로 도입하는 것이며 문서제출명령을 거부할 시 재판부가 신청자 측의 주장이 진실하다고 인정하는 방안을 검토하고 있다고 한다.

이는 현행 민사소송법에서 문서제출명령을 불이행할 경우 문서의 성질·내용·성립 진정에 관한 주장만 진실한 것으로 인정될 수 있다는 자유심증설에서 한발 앞선 것이며, 미국의 디스커버리의 영향을 받아 보전의 필요성과 무관하게 증거조사할 수 있게 한 독일의 독립적 증거조사 제도에도 접근되어 환영하는 바이다.

II. 미국의 재판(trial)전 디스커버리(Discovery) 제도

1. 디스커버리제도란

디스커버리(Discovery, 증거개시제도)는 사실심리(Trial)가 개시되기 전에 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 확보하고 이를 상호 공개하여 쟁점을 명확히 정리하는 제도이다. 미국 민사소송에서 보통 디스커버리 기간이 약 1년이 넘게 걸리는 점을 고려할 때 미국법원이 실체적 진실을 파헤치기 위하여 얼마나 많은 노력을 투입하고 있는지를 느끼게 한다.

반면 우리나라의 변론 준비절차에서 증거조사를 하고 쟁점을 정리할 수는 있으나 그나마 보통 2개월 내외 1~2회 정도 열리는 절차에서 소기 목적의 달성은 쉬운 일이 아니다.

2. 증거공개의무(Mandatory Disclosure)등

가. 미국 민사소송에서는 상대방의 요구나 법원의 명령이 없어도 변론기일(trail)전까지 단계별로 스스로 당사자의 주장과 공격방어방법에 관한 증거와 정보를 공개하고 교환여야 한다. 당연정보공개라고도 한다. 이러한 정보의 교환은 법원에 제출할 필요가 없으며 당사자끼리 교환하면 된다. 나아가 소송이 예견되는 시점부터 양 당사자는 분쟁과 관련된 모든 정보를 수정하거나 삭제하지 않고 보존할 의무를 부담한다.

나. 위와 같은 디스커버리에서 사용할 수 있는 입증방법은 증언조서(Deposition), 질문서(Interrogatories), 문서 등의 제출요구(Production of Documents and Entry), 신체 및 정신감정(Physical and Mental Examination), 자백요구서(Requests for Admission)가 있다. 이는 상대방의 요구에 의한 것이라 하여 요청개시(Request Discovery)라 한다. 2006년 FRCP Rule 34를 개정하여 e-Discovery 로 발전시켰다.

다. 미국의 디스커버리 절차는 우리와 달리 첫째로, 증명책임이 없는 당사자라도 당사자 스스로 서로가 가진 증거와 서류를 상호 공개하는 것, 즉 증거공개가 핵심이다. 둘째로, 당사자의 증거공개의무와 함께 이를 위반 시 강력한 제재수단이 따른다는 점이다.

당사자가 증거공개의무를 위반하는 경우 디스커버리 요청 당사자는 법원에 증거공개를 이행할 것을 명령하는 신청하고 적정한 제재를 가해줄 것을 신청할 수 있을 뿐 아니라, 답변, 문서제출 등을 강제할 명령을 신청할 수 있다. 나아가 곧 바로 상대방에 대한 제재신청을 할 수도 있다. 이때 불완전하거나 회피하려는 증거공개, 답변 등은 증거공개의무를 불이행한 것으로 보고 제재를 한다.

 증거공개의무이행명령에 불응하거나 해태하면 법원은 i) 디스커버리 요청 당사자가 구하는 사항이 입증된 것으로 간주하는 명령, ii) 불이행 당사자의 주장이나 방어방법의 유지를 불허하거나 관련 주장의 입증을 불인정하는 명령, iii) 불이행 당사자의 답변 전부/일부를 삭제하는 명령, iv) 명령에 응할 때까지 절차를 중지하는 명령, v) 청구의 전부/일부를 기각하는 명령, vi) 불이행당사자에 대한 무변론 판결(default judgment), vii) 형사상 법정모독죄로 처벌하는 명령을 내릴 수 있고, 불이행당사자에게 소송비용의 부담 명령도 내린다. 이러한 의무는 소송 당사자간에만 존재하는 것이 아니라 제3자에게도 존재하며 면책사유없이 Subpoena(소환장)을 따르지 않으면 법정모독죄로 처벌되기도 한다.

III. 한국형 디스커버리 제도에 대한 제언

1. 제출명령대상의 확대

우선 현행민사소송법상 문서제출명령제도는 '문서'만을 대상으로 하고 있다. 이를 확대하여 '정보'로 넓히고 정보제출명령 대상을 양 당사자의 주장 및 공격방어방법과 관련하여 '알 수 있거나 소지하고 있거나 제어할 수 있는 정보'로 확대할 것을 제안한다. 개정된 저작권법 제192조의2에서도 이미 "정보의 제공"으로 확대되어 있다. 또한 정보의 제공의 형식은 제한을 두어서는 아니 되고 제출되는 유형물 등의 훼손여부를 검사할 수 있도록 메타데이터까지 원본 제출주의에 의하여야 할 것이다.

정보제출의 형식의 제한이 없어진다면 그동안 장문단답식의 유도신문 때문에 비판이 되고 있는 우리나라 교호신문제도의 문제점 역시 어느 정도 해결될 것으로 기대한다.

나아가 후술하는 정보보존의무, 정보목록 및 그에 관한 정보제출명령, 정보제출명령에 대한 이행은 소송 당사자가 그 정보를 점유(Possession), 보관(Custody) 또는 지배(Control)하고 있는 것은 물론 소송 당사자가 요구하면 획득할 수 있는 정보, 대리인이 보유하고 있는 문서 등이 포함되어야 하며, 더 나아가 당사자의 자회사, 지점, 대리점 등이 보유하고 있는 문서 등도 포함되어야 할 것이다. 외국기업도 예외를 두어서는 아니 될 것이다.

2. 정보보존의무의 명문화

소송이 예견되는 시점부터 법원의 명령이나 당사자의 신청이 없어도 양 당사자는 분쟁과 관련된 모든 정보를 수정 또는 삭제하지 않고 원본 그대로 보관할 의무를 부담할 것을 명문화하여야 하고, 그 불이행을 증명방해로 보아 강한 제재가 필요할 것이다 (듀퐁대 코오롱인터스트리 사건 등).

3. 정보 목록 제출 의무 확대

현행 문서목록제출명령제도와 문서제시명령제도만으로는 실체와 필요한증거의 발견이 어렵다. 이에 제출하여야 하는 ‘정보목록’을 ‘주장 및 공격방어방법과 관련한 모든 정보의 목록과 그 소지자와 보관장소에 대한 정보’로 확대하는 것이 절실하다.

4. 정보제출 예외 불인정 및 예외 인정 심리 강화

개정된 저작권법 제192조의2는 해당 정보가 유죄판결을 받게 할 우려가 있다거나 영업비밀인 경우를 제외하고는 모든 정보를 제출하도록 하고 있다. 반면 현행 문서제출명령제도의 예외는 상대적으로 넓은데 이러한 예외조차 극히 최소화하는 것이 바람직하다.

비록 현행제도에서 문서제출대상의 예외에 해당하는 경우라도 우선 법원에 분쟁과 관련되어 신청된 ‘모든 정보’를 제출하게 하고, 이 정보 중 영업비밀과 같이 상대방 당사자가 취득해서는 아니되는 정보가 있는 경우 이를 특정하여 당사자의 신청에 따라 상대방 당사자, 대리인, 제3자에게 공개하지 않도록 하는 특허법 등에서 처럼 비밀유지명령제도의 신설이 바람직하다. 만일 비밀유지명령을 받은 소송대리인이 당사자인 고객에게 관련 정보를 공개하는 경우 현행법에 따라 형사처벌이 가능할 것이다. 나아가 법원 역시 현행 민사소송법의 비공개심리절차(In Camera)를 통해 정보제출명령대상의 예외 여부의 적극 활용이 바람직할 것이다.

5. 불이행에 대한 제재 강화

위 당사자가 i) 정보보존의무, ii) 목록제출 및 iii) 정보제출에 관한 법원 명령을 불이행하거나 불성실하게 이행하는 경우에는 상대방의 신청이나 직권으로 관련 정보 등이 보관되어 있을 것으로 의심이 되는 상대방의 보관장소에서 직접 증거를 수집할 수 있도록 법원이 명령하고, 법원의 명령에도 불구하고 불응하거나 증거수집방해에는 상대방의 요증사실이 진실인 것으로 추정하는 이중제재도 필요할 것이다.

제3자도 국민적 사법정의 구현에 협력할 의무가 있을 진대, 이에 불응하는 경우에는 현행법처럼 일률적으로 500만원 이하의 과태료를 부과할 것이 아니라 소가액에 비례하여 더 강한 과태료를 정할 것을 추천한다. 이와 같은 이중제재와 별도로 당사자 또는 제3자가 법원의 명령에 불응하는 정도가 지극히 심할 경우에는 미국과 같이 법정모욕죄로 처벌하는 것도 바람직할 것이다.

IV. 글을 맺으며

앞에서 언급한 바와 같이 한국의 디스커버리 제도가 필요적 변론준비절차와 맞물려 도입된다면 그 효과가 극대화될 것으로 예상된다. 디스커버리 제도는 무기 평등의 기회, 입증평등의 기회를 주어 좀더 사실심이 강화되는 효과를 가져올 것으로 기대한다.

미국형 디스커버리제도를 그대로 도입하기 힘들더라도 우선 한국형 문서제출명령 등을 강화하다 보면 피해자의 손해 역시 적극적으로 발견될 가능성이 높으며 사전 사실관계의 규명으로 판결이 아닌 당사자간의 자발적인 화해가 유도되어 분쟁 종결 시 당사자간에 불만이 줄어들 것으로 기대한다. 제1심판결의 상소율을 줄여 민사재판을 제1심 중심주의로 업그레이드(Up-grade)될 수 있을 것이다.

 또한 특허소송 등은 점차 글로벌화되고 있는데, 이러한 현대형 소송에서 우리나라만 증거수집이 불충실하여 실체적 진실이 발견할 길이 없다면 우리나라의 기업들 조차도 우리나라의 사법제도를 이용하기 보다 미국과 같이 증거조사가 용이한 국가의 제도를 선호할 수 밖에 없을 것이다. 손해배상액이 커서만 미국을 찾아 가는 것은 아니다.

다만, 일본도 1998년 신법을 제정하면서 장고 끝에 미국의 질문서(Interrogatories)와 같은 당사자조회제도와 문서제출의무의 일반의무화 등을 도입하였으나 불성실한 이행에 대한 뚜렷한 제재가 없어서 실효성이 떨어졌다는 것이 자평으로, 우리 도입과정에서 일본의 경험을 반면교사로 삼았으면 한다. 일본 1992년 10월 29일 판결에서는 증명책임이 없는 당사자라도 어느 사실에 대한 관련자료를 전부 갖고 있는 경우에는 상대방은 그 당사자에게 주장 및 입증을 요구할 수 있고 그 사실에 대한 증명을 다하지 못하면 그러한 사실이 있는 것으로 사실상 추정된다는 취지의 ‘사안해명의무’를 적극적으로 긍정하였다.

현행 법체계의 근본 변경의 전면적인 증거공개의무까지는 못가도 디스커버리의 독일식 시도인 ‘사안해명의무’의 입법화는 고려할 것이다.

지난 3월 10일경 대법원은 ‘하급심충실화사법제도개선위’를 출범시켰다. 구조적인 부실의 우리 증거조사의 선진화, 과학화, 충실화의 계기가 되는 바램이 크다.

[뉴스] 한국형 디스커버리 제도 도입을 적극 지지하며

[한국형 디스커버리 제도 도입을 적극 지지하며]

한국형 디스커버리 도입에 대한 아래 초고를 이시윤 변호사님께 논의드리고 이시윤 변호사님의 고견까지 담아 3월 19일 법률신문 연구논단에 공동기고하였습니다.

법률신문연구논단

https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Research-Forum-View.aspx?serial=2222


<아래 초고는 거칠게 작성한 졸작입니다. 이점 양해하여 주십시요. 가급적 완성본인 위 연구논단을 읽어주세요.>

- 아 래 초 고 -

우연히 '한국형 디스커버리 제도’도입 추진과 관련된 뉴스를 보았습니다. 지난 2014년 12월에 인터넷판으로 기사화된 것이었습니다. 이런저런 이유로 잠시 업계 소식에 귀를 닫고 있었더니 그러한 도입 움직임을 전혀 모르고 있었습니다.

평소부터 디스커버리 제도 도입의 필요성을 절감하고 있었던 터라 이 뉴스는 매우 고무적이었습니다. 특히 의료소송과 특허소송에서는 꼭 필요한 제도라고 믿고 있습니다.

디스커버리 제도의 장점에 대해서는 이미 제 블로그에서 "미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리"란 제목에서 언급한 적이 있습니다. 디스커버리제도가 변론준비절차와 맞물린다면 매우 좋은 효과가 나올 것으로 예상합니다.

디스커버리 제도는 무기 평등의 기회, 거증평등의 기회를 주어 좀더 사실심이 강화되는 효과를 가져올 것으로 기대합니다. 그동안 형사소송은 국가공권력에 의해 증거수집이 강제되어 용이하였으나 이에 반해 민사소송은 그냥 방치하고 있는 느낌을 지울 수 없었습니다. 디스커버리 제도를 강화하다보면 국내 법률시장의 활성화는 물론 관련 산업이 활성화될 것이고 피해자의 손해 역시 적극적으로 발견될 가능성이 높으며 판결이 아닌 당사자간의 자발적인 화해가 유도되어 분쟁 종결시 당사자간에 불만이 줄어들 것으로 기대합니다. 한편 외국기업에도 동일한 의무를 강제함으로 해외에서도 국내 제도를 따르게 되는 효과도 기대할 수 있습니다.

1. 아시아경제 "재판 증거조사 강화, 한국형 ‘디스커버리’ 추진"

2. 메디컬투데이 "대법원, 문서제출명령 어길시 원고 주장 인정하는 방안 도입"

3. 미디어펜 "대법원 '사실심 강화'…한국형 디스커버리 제도 추진"

4. 문화일보 "… 디스커버리制 도입… "

뉴스기사에 따르면

도입이 검토되고 있는 한국형 디스커버리 제도는 소송계속 여부 및 증거보전 필요성 유무와 무관하게 오로지 증거 수집을 목적으로 증인신문·검증·감정 등뿐만 아니라 문서 제출 명령까지 독립된 절차로 도입하는 것이며 문서제출명령을 거부할 시 재판부가 신청자 측의 주장이 진실하다고 인정하는 방안을 검토하고 있다고 합니다.

이는 현행 민사소송법에서 문서제출명령을 불이행할 경우 문서의 성질·내용·성립의 진정에 관한 주장에 대해서만 진실한 것으로 인정될 수 있고 문서에 의하여 입증될 사항에는 미치지 않고 법원의 자유심증에 의하여 결정된다는 기존 입장에서 한발 앞선 것입니다.

한편 현행 문서제출명령제도를 한국형 디스커버리 제도로 발전하기 위해서 필요하다고 생각하는 포인트가 있어서 여기에 제언으로 정리하였습니다. 

물론 저는 소송법 전문가가 아닙니다. 단지 개선에 조금이라도 도움이 되드리고자 국제 및 국내 소송을 진행하면서 느낀 생각을 정리한 것입니다.

"조속히 한국형 디스커버리제도의 도입이 가시화되기를 기원합니다."

1. 제출명령 대상을 '소지하고 문서'에서 '알고 있거나 소지하고 있는 정보'로 확대의 필요

   우선 현행민사소송법상 문서제출명령제도는 '문서'만을 대상으로 합니다. 이를 확대하여 '정보'로 넓히는 것이 필요합니다. 개정된 저작권법 제192조의2는 이미 "정보의 제공"의 제공이란 명명아래 문서제공을 넘어서 정보제공으로 확대되어 있습니다.

   또한 정보의 제공방식에는 제한을 두어서는 아니될 것입니다. 단 소지하고 있는 그 상태로 제출하여야 할 것입니다. 이메일이나 서버에 저장된 전자문서는 그 훼손여부를 알 수 있도록 메타데이터까지 그대로 제출하여야 할 것입니다.

2. 해당 정보를 가지고 있다면 소송의 당사자뿐 아니라 제3자를 포함한 제출 강제.

   제출대상 문서와 그 목록은 일단 신청이 있으면 제출하게 하되, 아래 예외는 별도 심리하여 상대방에게 공개되지 않도록 조치합니다.

   당사자가 해당 정보제공명령에 불응한 경우에는 상대방의 주장이 진실하다고 인정할 수 있도록 하되 제3자가 정당한 이유 없이 불응한 경우에는 과태료 금액을 소가금액에 비례하여 부과하도록 하는 것이 어떨까합니다.

3. 정보 목록의 제출의 강제

   사실의 정보의 제출이 아니라 당사자간에 자신이 소지한 정보의 교환의무로 발전하는 것이 더 바람직할 것입니다.

   현행 민사소송법 제346조(문서목록의 제출) 제도를 좀더 강화하고 자신이 소지하거나 알고 있는 정보가 담긴 문서목록을 제출하지 아니하거나 당연히 가지고 있을 것으로 생각되는 목록을 숨기고 있을 것으로 합리적으로 의심되는 경우에는 신청이나 직권으로 심리하여 법원의 명령을 받아 당사자의 대리인이 직접 상대방의 문서등의 보관장소에서 입증에 필요한 증거를 수집할 수 있도록 법원이 명하는 것이 어떨까합니다(제3자의 경우는 소가에 따라 과태료를 부과).

   법원의 명령에도 불구하고 증거수집을 방해하는 경우에는 상대방의 주장이 진실인 것으로 추정하는 이중제재가 필요할 것으로 생각합니다.

   물론 이때 수집한 증거 중 영업비밀에 해당하는 정보는 오직 비밀유지신청아래 재판부에만 거증용으로 제출하는 방식을 추천합니다. 법원은 상대방의 대리인에게 반드시 비밀유지명령을 발하여 제3자는 물론 소송 당사자인 자신의 고객에게도 취득 정보를 공개하지 못하도록 하고 위반시 형사처벌하도록 하는 방식을 추천합니다.

4. 문서제출명령대상 예외의 인정 절차 신설 및 최소화.

 

   참고로 개정된 저작권법 제192조의2는 해당 정보가 유죄판결을 받게할 우려가 있다거나 영업비밀인 경우를 제외하고는 제출하도록 하고 있습니다.

   사견으로는 저작권법과 같이 예외는 아니더라도 이와 같이 예외대상을 최소화하고,

   일단 '알고 있거나 소지하고 있는 정보'는 제한없이 일단 법원에 제출하게 하되, 제출자의 신청에 따라 예외사유에 해당하여 상대방 당사자 및 대리인와 제3자에게 공개하지 말아야 할 정보를 구분 및 지정하여 비공개 지정신청을 하는 방식이 좋을 것 같습니다. 마치 미국에서 Privilege된 문서의 열람금지나 비밀정보가 포함된 문서에 대한 Attorney eyes only 제도와 같이 말입니다.

   재판부는 이러한 예외 신청이 있는 경우, 비밀심리를 거쳐 법원이 결정하면 될 것입니다.

   물론 이때 상대방의 대리인을 심리에 참석하게 할 수 있으나 이때는 반드시 비밀유지명령을 발하여 제3자는 물론 소송 당사자인 자신의 고객에게도 취득 정보와 심리내용을 공개하지 못하도록 하고 위반시 형사처벌하도록 하는 방식을 추천합니다.

5. 외국기업에 대한 문서제출의무 평등 강화와 제재 또는 담보 제도신설.

  외국에 소재한 기업이 국내에서 재판을 받을 때 역시 내국인과 동일하게 디스커버리 대상이 되도록 제도의 보완이 필요하고 또 이를 위해서 필요하다면 불응시 제재와 그 이행을 위한 담보제도를 신설하는 방안도 검토되어야 할 것입니다.

<참고> 현행 민사소송법상 문서제출명령제도

제343조 (서증신청의 방식) 
당사자가 서증(書證)을 신청하고자 하는 때에는 문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 방식으로 한다.

제344조 (문서의 제출의무) 
 ①다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서
 나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서
 다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서
②제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 제1항제3호 나목 및 다목에 규정된 문서
2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서

제345조 (문서제출신청의 방식) 
문서제출신청에는 다음 각호의 사항을 밝혀야 한다.
1. 문서의 표시
2. 문서의 취지
3. 문서를 가진 사람
4. 증명할 사실
5. 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인

제346조 (문서목록의 제출) 
제345조의 신청을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는, 법원은 신청대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 따라, 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어 내도록 명할 수 있다.

제347조 (제출신청의 허가여부에 대한 재판) 
 ①법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다.
②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다.
③제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다.
④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.

제348조 (불복신청) 
문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제349조 (당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 
당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

제350조 (당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 
당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

제351조 (제3자가 문서를 제출하지 아니한 때의 제재) 
제3자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 제318조의 규정을 준용한다.

미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리(1/3)

미국소송에서 공판(Trail) 전 변론준비절차(Discovery) 정리(1/3)

 

목차 구성 1.     들어가는 말 2.     디스커버리(Discovery)가 특허소송에 미치는 영향 3.     증거공개의 의무(Mandatory Disclosure) 4.     디스커버리(Discovery) 절차의 수단 5.     증언조서(deposition)(FRCP Rule 30) 가. 절차의 일반 나. 증인신문기술 다. 언제 Objection 해야 하는 가? 6.     질문서(Interrogatories), 7.     문서 등의 제출요구(Production of Documents and Things and entry upon Land for Inspection and Other Purpose), 8.     신체 및 정신감정(Physical and Mental Examination), 9.     자백요구서(Requests for Admission) 10.  비밀보호특권 및 비밀보호명령 11.  증거개시요구 불응에 대한 제재 12.  미국 외 한국소재기업에 대한 디스커버리절차의 적용 13.  제3자에 대한 디스커버리 절차의 적용

 

1.     들어가는 말

 

디스커버리(discovery)는 영미법 소송법상의 제도로 재판(Trial)이 개시되기 전에 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 상호 공개를 통해 쟁점을 정리 명확히 하는 제도이다. 디스커버리의 증거개시절차는 당사자가 사실적 정보를 충분히 확보 · 검토함으로써 쟁점을 명료화하고, 소송절차를 간소화시킬 수 있다. 따라서 미국의 디스커버리 절차는 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 스스로 상호 공개하는 것, 즉 증거개시가 핵심이다. 그러나 불리한 증거를 가진 당사자와 이를 요구하는 당사자 사이에서 증거개시의 충돌은 발생할 수 밖에 없다. 이에 미국 연방민사소송규측(FRCP)는 당사자의 증거개시의무와 함께 위반 시 강력한 제재수단을 마련하고 있다.

 

우리나라로 따지면 지금은 사문화된 변론준비절차의 취지와 유사하다고 할 수 있다. 2001년 민사소송 신모델로 도입된 변론준비절차에서 증인신문 및 당사자신문을 제외한 모든 증거조사를 할 수 있었다. 2010년경 본인이 로펌에 재직시절에는 특허침해소송에서 변론준비절차는 필수절차로 운영이 되었었다. 별도의 준비절차실에 모여 비밀 심리되었는데, 그때 특허침해소송사건에 참석하여 특허청구범위의 해석과 증거를 대비하여 특허 침해여부를 열심히 설명했던 기억이 난다. 보통 준비절차기일은 2개월 이내에 1~2회 정도 열렸고 쟁점이 정리되면 바로 변론 기일을 열었었다. 미국의 Discovery 절차는 공판(Trial)이 열리기 전까지 계속되는 보통 1년이 넘게 걸린다는 점을 고려하면 미국특허소송에서 당사자와 재판부가 쟁점을 정리하고 실체적 진실을 파헤치기 위하여 얼마나 많은 노력을 투입하는지를 느낄 수 있다.

 

2.     디스커버리(Discovery)가 특허소송에 미치는 영향

 

미국 특허소송의 80%이상이 공판(trial)이전 단계, 즉 디스커버리 단계에서 화해와 조정으로 사건이 종결된다. 이와 같이 높은 비율의 사건이 디스커버리 단계에서 종결되는 이유는 디스커버리 단계에서 당사자가 보유하고 있는 문서나 컴퓨터 기록이 상대방과 법정에 모두 현출되어 실체적 진실이 낱낱이 발견되기 때문이다. 물론 미국 특허소송의 핵심인 특허청구범위 해석이 소송절차 초기에 이루어지는 것도 크게 한몫을 하게 된다.

 

나아가 공판에 의할 경우 추가로 급증하게 될 소송비용과 일반시민으로 구성된 배심원 판단의 불확실성이 결국 공판까지 않고 당사자가 스스로 화해나 조정을 통해 사건을 종결하게 하는 또 하나의 이유이기도 하다.

 

3.     증거공개의 의무(Mandatory Disclosure)

 

미국 특허소송에서 디스커버리절차는 상대방의 요구나 법원의 명령이 없어도 의무적으로 당사자의 주장과 공격방어방법에 관한 정보를 공개하여야 한다.

 

당사자의 변호사들은 CMC(Case Management Conference) 21일 전에 디스커버리 계획 회의(Discovery Planning Meeting)을 통하여 우선 discovery의 대상이 될 쟁점이 어떤 것이 있는가를 의논한 후 법원에 discovery에 대한 계획서를 14일 이내에 제출하여야 한다((FRCP Rule 26(f)). 회의가 끝난 이후에 당사자들은 스스로 증거를 공개하여야 하는데, 그 방법으로는 14일 이내에 디스커버리 대상 문서 등을 가지고 있는 사람, 당사자간 주장과 공격방법에 사용할 문서의 사본 등을 상대방에게 사전에 공개하여야 하고 [사전증거공개(Initial Disclosure)], 공판 90일 이전에 서면으로 소송에 관여할 전문가 감정인의 인적사항 등을 상대방에게 공개하여야 하며 [감정인공개(Disclosure of Information on Expert Testimony)], 공판 30일 이전까지 공판에 사용한 증인의 정보 등을 상대방에게 공개하여야 한다[사실심리전 증거공개(Pretrial Disclosure)].

 

4.     디스커버리(Discovery) 절차의 수단

 

미국 변론준비절차, 즉 증거와 쟁점을 정리하기 위한 디스커버리(Discovery)의 대표적은 수단은 증언조서(Deposition), 질문서(Interrogatories), 문서 등의 제출요구(Production of Documents and Things and entry upon Land for Inspection and Other Purpose), 신체 및 정신감정(Physical and Mental Examination), 자백요구서(Requests for Admission)의 다섯 가지가 있다(FRCP Rule 26 내지 Rule 36 참조). 증언(Testimony)는 공판단계의 절차이므로 여기서 생략한다.

 

5. 증언조서(deposition)(FRCP Rule 30)

 

가. 절차의 일반

 

(1) 증언조서는 비용이 많이 든다는 단점은 있으나 미국특허소송의 디스커버리 절차에서 사실과 쟁점을 파악하기에 매우 유용하다는 장점으로 기본적인 절차로 사용될 정도로 많이 이용되는 절차이다. 증언조서는 증인(deponent: 피신문자)가 선서를 주재할 수 있는 법률상 자격이 있는 자의 면전에서 선서 후 진술하여 작성하는 선서증언조서로, 증인 자격만 있으면 당사자인지 제3자인지는 불문한다. 보통 제3자가 소송에 자발적으로 증언조서에 임할 여지가 적으므로 강제성을 띄기 위해 법원을 통해 소환장을 발부한다.

(2) 증언조서는 당사자들이 일정한 장소에 만나 직접 증인을 신문하여 그 진술 내용을 조서의 형식으로 기재하는 구술증언조서(oral deposition)와 서면 신문을 통해 답변을 조서에 기재하게 하는 서면질문증언조서(written deposition)가 있다.

(3) 진술자에 대해 양 당사자는 주신문과 반대신문을 할 수 있으며, 신문과 증언은 미국법상 정당한 권한이 있는 공무원 혹은 법원이 지정한 사람 앞에서 이루어져야 하나, 당사자 사이의 합의에 의하여 이를 배제하고 당사자와 진술자, 속기사가 참석한 가운데 신문과 증언이 이루어지는 것이 대부분이다.

 

나. 증인신문기술

 

(1) 미드를 보면 구슬증언이나 공판증언할 때, 일방 당사자의 변호사가 질문을 던지면 상대방 변호사가 “Objection”하는 것을 종종 보았을 것이다. 비밀보호특권에 속하는 내용을 요구하는 경우 등 법적으로 허용되지 않는 질문이나 발언이 있을 때 그 즉시 이의(Objection)하지 않으면 이의를 포기하는 것으로 간주될 수 있다.

 

(2) 증언조서는 공판에서 일어나는 것이 아니므로 증언조서작성 중에서 있었던 이의(Objection)은 모두 증언조서에 기록되어 나중에 다툼이 있을 때 판사가 그 이의에 대한 심리를 하고 결정 한다.

 

다. 언제 Objection 해야 하는 가?

(1) 상대방 변호사가 어떤 질문을 할 때 이의(Objection)를 해야 하는 가?

미국 특허소송경험을 비추어 보면, 부적법한 신문으로 Objection의 대상이 되는 신문은 i) 유도신문(Leading question), ii) 불명확한 신문(Vague and Ambiguous), iii) 광범위한 신문(Question Excessively broad), iv) 긴 설명을 요구하는 신문(Question calls for a free narrative), v) 복합신문(Compound question), vi) 근거가 부족한 진술을 요구하는 신문(Question lacks proper foundation), vii) 전문진술요구(calls for hearsay), viii) 추측이나 의견, 법률적 결론의 요구(Calls for speculation/Opinion/legal conclusion), iX) 비밀보호특권 대상정보의 요구(Calls for attorney-work-product), iiX) 관련성이 없는 진술 요구(Question calls for irrelevant answer), X) 논쟁적 신문(Argumentative question), XI) 반복적인 신문(Repetitious question), XII) 증거로 인정되지 않는 사실을 가정한 신문 (Asuming facts not in evidence), XIII) 위협적이거나 모욕적인 신문(Harassing question), XIV) 반대신문의 범위를 넘어선 신문(Beyond the scope of question), XV) 질문이 아닌 신문(Lacks a question) 등 15가지가 있다.
 

우리나라 변리사는 서면공방에는 능통하나 증인신문기술이 약하다. 변리사 Junior 시기에 반드시 스터디하고 실무를 익힐 필요가 있다.

(2) 유도신문 (Leading Question)

.... 다음 편에 계속

정리하려다보니 욕심만 더 생기고 양이 방대하네요. 3편에 나누어 올리도록 하겠습니다.

 

다음 편에서 각각의 부적법한 신문을 설명하고 특허침해소송에서 피고의 대표자에 대한 신문과정을 가정하여 예를 들어보겠다.

 

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