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Sunday, July 26, 2026

[특허법 철학] 존 로크(John Locke)의 재산권 철학과 특허권 — 나종갑 교수 연구 해설

존 로크(John Locke)의 재산권 철학과 특허권 — 나종갑 교수 연구 해설

존 로크(John Locke)의 재산권 철학과 특허권
— 나종갑 교수 연구 해설

2026년 7월 26일

존 로크 특허권 철학 자연권 진보성 나종갑

본 글은 나종갑 교수(연세대학교)의 특허권에 관한 법철학적 연구를 리서치하여 정리한 해설입니다. 존 로크(John Locke)의 재산권 철학은 근대 지적재산권(특히 특허권)의 정당성을 옹호하는 가장 강력한 철학적·도덕적 기반을 제공해 왔습니다. 로크의 노동이론(Labour Theory of Property)은 무형물의 사유화를 설명하는 자연권적 기초가 될 뿐만 아니라, 현대 특허제도의 설계와 특허 요건의 형성 과정에도 깊은 영향을 미쳤습니다. 이 글에서는 로크의 철학적 체계를 중심으로 특허권의 본질과 역사적 변화, 사상가들의 논쟁 및 특허 요건의 형성 철학을 체계적으로 해설합니다.

1. 자연상태와 재산권: 존 로크의 재산권 철학

① 재산권론의 배경과 목적

존 로크의 재산권 이론은 로버트 필머(Robert Filmer)의 가부장적 왕권신수설(Divine Right of Kings)에 대항하기 위해 등장했습니다. 필머는 신이 아담과 그 후손(국왕)에게 지구의 독점적 지배권을 부여했다고 주장한 반면, 로크는 신이 모든 인류에게 자연(지구)을 '공유물(the common)'로 하사했다고 반박했습니다.

로크의 목적은 절대 왕권조차 침해할 수 없는 개인의 신성불가침한 사유재산권을 확립하는 것이었습니다. 재산권은 인간의 안락하고 평온한 생존(well-being)과 행복을 위한 기초이며, 인간을 정치적 속박과 전제주의적 구속으로부터 진정하게 해방시키는 궁극적 수단이 됩니다.

② 자연상태에서의 재산 취득과 '노동의 혼합'

자연상태에서 공유물은 모든 인류가 공동으로 누릴 수 있으나, 구체적인 사유물로 전환되기 위해서는 특별한 정당화 기제가 필요합니다. 로크는 다음의 자명한 진리에서 출발합니다.

"모든 인간은 자신의 신체(person)에 대해 독점적인 소유권(Property)을 가진다."

인간의 신체 소유권에서 유래하는 육체적·정신적 노동(Labour of his body)과 손이 하는 일(Work of his hands) 또한 전적으로 그 개인에게 속합니다. 따라서 어떤 인간이 자연이 제공한 공유 상태에서 어떤 사물을 끄집어내어 자신의 '노동을 혼합(mixes his labor with it)'하고 고유한 것을 결합하면, 그 사물은 그의 재산이 됩니다.

노동은 개인의 고유한 속성이므로, 노동이 결합된 사물은 다른 사람들의 공동 권리를 배제하는 구체적인 사유재산으로 확립됩니다. 이 재산권 취득 과정에는 타인의 명시적인 동의가 필요 없습니다. 만약 인류가 자연물을 취득하기 위해 매번 타인의 동의를 구해야 했다면, 인류는 동의를 구하기도 전에 굶어 죽었을 것이기 때문입니다.

③ 재산 취득의 정당성 조건: 세 가지 단서(Provisos)

로크는 자연상태에서 노동을 통해 재산을 무제한적으로 전유하는 것을 막기 위해 세 가지 단서를 설정했습니다.

타인을 해하지 않을 것 (No-harm Proviso): 타인의 생명, 건강, 자유, 또는 소유를 해치거나 침해하지 않아야 합니다. 이는 자연상태 전체를 통괄하는 도덕적 일반 원칙입니다.
충분하고 동등하게 남겨둘 것 (Enough and as good left Proviso): 다른 사람들도 노동을 통해 사유재산을 취득할 기회를 동등하게 가질 수 있도록, 공유 상태에 타인을 위해 충분하고 동일한 품질의 자원을 남겨두어야 합니다.
낭비하지 않을 것 (Non-waste / Non-spoilage Proviso): 자신이 썩히지 않고 소비할 수 있는 실질적인 필요의 한도 내에서만 재산을 취득해야 합니다.

이 중 낭비금지 단서는 역사적으로 '화폐(money)의 도입'에 의해 극복됩니다. 썩지 않는 금과 은 같은 화폐를 통해 가치를 보존할 수 있게 되면서, 인간은 낭비금지 단서의 제약 없이 합법적으로 무한한 자본을 축적하고 임금 노동을 활성화할 수 있는 자본주의적 토대를 마련하게 되었습니다.

2. 특허권의 역사적 변화와 자연권적 재산권 논의

특허권은 역사적으로 국가가 부여하는 배타적 특권(exclusive privilege)에서 시작하여, 개인의 노동과 창의성에 기반한 자연권적 재산권(natural right of property)으로 점차 변화해 왔습니다.

베니스 특허법 (1474) → 영국의 수입장려 특권 → Darcy v. Allein (1602) → 영국 독점법 제정 (1624)

최초의 일반 성문법 중상주의적 기술 수입 "나쁜 특허" 통제 진정한 최초 발명가 보호

① 베니스와 영국의 특허 기원

반면, 영국의 특허제도는 중상주의적 정책에 기초한 기술 수입(importation) 장려책에서 비롯되었습니다. 중세 후기 대륙에 비해 기술력이 뒤떨어졌던 영국은 외국의 기술과 장인들을 자국으로 이민 오도록 권유하며 그들의 안전을 보장하는 '보호명령서(Letters of Protection)'를 국왕의 특권으로 부여했습니다. 초기 영국의 특허는 자국 내에 존재하지 않는 외국의 기술을 도입하여 국내 산업을 부흥시키는 대가로 주어지는 은혜적 특권이었습니다.

② 국왕의 특허 남용과 "나쁜 특허(Bad Patent)"의 탄생

튜더 왕조와 스튜어트 왕조에 이르러 국왕들은 재정 수입을 확보하거나 측근들에게 특혜를 주기 위해 특허 독점권을 남발하기 시작했습니다. 소금, 카드, 식초, 전분 등 생필품과 기존에 누구나 자유롭게 제조·판매하던 업종에까지 독점 특허권을 설정해 줌으로써 일반 시민들의 직업 수행의 자유와 경제적 생존권을 심각하게 위배하는 "나쁜 특허(bad patent)"들이 양산되었습니다.

③ Darcy v. Allein 사건(1602)과 1624년 독점법(The Statute of Monopolies)

이러한 남용에 제동을 건 사건이 바로 Darcy v. Allein 사건(독점사건)입니다. 국왕으로부터 놀이카드 제조·판매 독점권을 부여받은 Darcy가 카드를 판매한 Allin을 제소하자, 영국 법원은 다음과 같이 판시했습니다.

"국왕의 특권 행사라 할지라도 시민의 합법적인 직업의 자유와 거래의 자유를 저해하는 특허는 무효이다. 인간의 노동과 근면성에 의한 생존권은 하느님이 부여한 자연권적 속성(Gift of God)이므로 왕권으로 이를 제약할 수 없다."

이 판결의 정신을 이어받아 에드워드 코크(Edward Coke) 경의 주도로 1624년 영국의 독점법(Statute of Monopolies)이 제정되었습니다. 독점법 제1조는 국왕의 전제적 독점 특허권을 원칙적으로 무효화하되, 제6조를 통해 오직 "이전에 사용된 적이 없는 새로운 제조물(manner of new manufactures)"에 한하여 "최초의 진정한 발명자(true and first inventor)"에게만 14년 이내의 한시적 독점 특허를 예외적으로 허용했습니다.

이 역사적 변화를 거치면서 특허권은 국왕의 주권에서 나오는 절대적 전횡의 도구에서 벗어나, 최초로 사회에 새로운 기술을 제공한 발명가의 노동에 대해 부여하는 자연권적 재산권이자 정당한 계약적 권리로서의 성격을 획득하게 되었습니다.

3. 사상가들의 특허 성질 논의와 비판

① 로크적 노동이론과 "독립발명 불인정"의 난점 극복

특허를 로크적 노동이론으로 정당화할 때 가장 먼저 맞닥뜨리는 법리적 난점은 "독립발명(Independent Invention)을 인정하지 않는다"는 점입니다. 로크의 '땀의 이론(sweat of the brow)'에 따르면, 첫 번째 발명가와 무관하게 독자적으로 동일한 발명을 완성한 두 번째 발명가 역시 정당하게 노동을 가했으므로 독자적인 재산권을 인정받아야 합니다. 그러나 현대 특허법은 오직 선출원자(또는 선발명자) 한 명에게만 배타적 특허를 주므로, 로크적 단서(Enough and as good left)를 위반한다는 비판이 제기됩니다.

이 난점은 로크의 "노동과 가치 증가(added value)"의 개념을 정교하게 해석함으로써 극복됩니다.

로크에게 있어 정당한 소유권을 낳는 노동은 단순히 움직이는 행위가 아니라 "사회의 가치를 실질적으로 증가(added value)시키는 행위"를 의미합니다.
첫 번째 발명가가 발명을 사회에 공개하는 순간, 사회 전체에는 이미 그 기술 사상이 주입되어 공유 자산의 가치가 증가합니다.
그 이후에 두 번째 발명가가 아무리 독자적인 노력을 기울여 동일한 발명을 하더라도, 그 행위는 이미 사회에 존재하는 기술을 중복하는 것에 불과하여 어떠한 실질적 가치 증가도 가져다주지 못합니다.
가치 증가가 없는 행위는 로크가 정의하는 재산권 형성의 '노동'에 해당하지 않으므로, 두 번째 발명가에게 독점권을 부여하지 않는 것은 로크적 단서에 반하지 않습니다.

② 허버트 스펜서(Herbert Spencer)의 사유화 딜레마

사회철학자 스펜서는 유한한 지구 자원을 개인이 노동을 통해 선점·사유화해 나간다면, 필연적으로 자원은 고갈된다는 문제를 제기했습니다. 이 전유의 사슬 끝에 서서 아무런 자원도 취득하지 못한 마지막 인류(Z)는 이전에 자유롭게 사용하던 자연에서 배제되어 타인의 동의에 의해서만 존재할 수 있는 비참한 상황의 악화에 직면합니다. 따라서 사유재산의 인정은 '평등한 자유의 법칙'을 침해하므로, 로크의 '충분하고 동등하게 남겨둘 것'의 단서는 결코 충족될 수 없다는 심각한 딜레마를 제기했습니다.

③ 로버트 노직(Robert Nozick)의 해답: 강한 단서에서 약한 단서로의 수정

노직은 스펜서의 딜레마에 대응하여 로크의 단서를 두 가지 수준으로 정교화하여 수정했습니다. 타인의 상황 개선 기회를 박탈하는 것까지 금지하는 엄격한 단서(강한 단서) 대신, 타인의 처지를 이전보다 물질적으로 악화시키지 않는다면 사유화를 허용해야 한다는 "약한 단서(weaker requirement)"를 제시했습니다.

노직은 이를 특허권에 투영하여 다음과 같이 증명합니다.

외딴 지역에서 특정 불치병을 치료할 수 있는 새로운 약초와 약효를 독자적으로 발견하여 전량 사유화(특허화)한 자가 있다고 가정합니다.
이 특허 독점으로 타인들은 동일한 물질을 스스로 발견하여 사유화할 기회를 상실합니다.
그러나 이 발명가가 기술을 발견하기 전에는 세상에 그 치료제 자체가 존재하지 않았으므로, 타인들이 치료제를 얻지 못한다 하더라도 그들의 지위가 발명 이전보다 물질적으로 "악화(worse off)"된 것은 아닙니다. 오히려 발명가의 공개 덕분에 치료라는 개선된 상황을 맞이하게 됩니다.
다만, 타인의 지위가 장기적으로 악화되는 것을 막기 위해 특허권의 "존속기간을 제한(예: 20년)"하고 기간 만료 후에는 공공의 영역(public domain)에 무상 반환하도록 법적 장치를 마련합니다. 이는 타인의 지위를 침해하지 않으면서도 기술 개발의 인센티브를 부여하는 고도의 정당성을 확보하게 해 줍니다.

④ 칼도-힉스(Kaldor-Hicks) 효율성과의 합체

노직의 약한 단서와 기간 제한을 거친 특허제도는 후생경제학의 칼도-힉스 개선(Kaldor-Hicks improvement) 및 파레토 최적(Pareto optimality)과 완전히 일치합니다. 비록 특허 독점 기간 동안 소비자는 독점 가격을 지불하는 일시적 손실을 겪지만, 특허라는 인센티브를 통해 창출되는 사회적 기술 가치의 증가분이 소비자의 지불 비용을 압도적으로 상회하기 때문입니다. 따라서 전체 사회적 잉여(surplus)가 극대화된다는 점에서 로크의 자연권적 재산권 이론은 실용주의적 정당성과 완벽하게 결합됩니다.

⑤ 칸트(Kant)와 헤겔(Hegel)과의 비교

칸트의 관념적 점유와 사회 계약: 칸트는 물리적 점유를 넘어서는 선험적 관념적 점유(possessio noumenon)를 재산권의 토대로 보았습니다. 추상적인 아이디어 자체의 사유화는 타인의 동등한 자유를 침해하므로 허용할 수 없지만, 발명가가 자연법칙을 구체적으로 '실제에 적용(application)'하여 사물의 통제력을 확보하면 관념적 지배상태가 인정된다고 봅니다. 나아가 칸트의 사회계약설은 실정법상 정부와 발명가 간의 '계약(contract)'에 의해 일정 기간 배타적 점유를 보장(특허 계약)하고 기간이 만료되면 공역으로 돌려보내는 현대 특허제도의 계약설(Contract Theory)에 깊은 철학적 기저를 제공합니다.

헤겔의 인격이론(Personality Theory): 헤겔은 외부 사물에 인간의 자유의지(freewill)와 인격(personality)을 실재화하는 과정이 재산권의 본질이라고 봅니다. 창작자의 정신과 고유한 개성이 외부 세계에 물리적으로 구체화된 연장선으로서 지적재산권을 정당화합니다.

4. 특허 요건(신규성과 진보성) 등장의 역사와 철학

특허를 부여하기 위해 요구되는 두 가지 핵심 요건인 신규성(Novelty)과 진보성(Non-obviousness)은 각각 고유한 역사적 배경과 법철학적 원리에 입각하여 발전했습니다.

신규성 (Novelty) ────────────────────→ 진보성 (Non-obviousness)

철학: 자연법적 선점의 원칙

목적: 기존 공유 자산의 사유화 방지

철학: 실용주의적 후생 증진 및 효율성

목적: 사소한 기술 결합의 독점 규제,
"반공유의 비극" 예방

① 신규성(Novelty)의 역사와 철학: 공유 자산의 보호와 선점의 원칙

철학적 원리: 신규성은 자연법상 선점의 원칙(First Occupancy / First Possession)에 깊이 뿌리내리고 있습니다. 아무도 점유하지 않은 무주의 물건을 소유의 의사로 가장 먼저 점유한 자에게 권리를 인정하는 원리입니다.

역사적 변화: 초기 베니스 특허법이나 영국 독점법 제6조의 신규성은 국내적 신규성(영토적 범위)에 국한되었습니다. 설령 외국에서 이미 널리 알려지고 사용되던 기술이라 할지라도, 자국 내에 처음 도입하여 국내 기술 수준을 향상시킨 자(importer)에게 최초 발명자와 동등한 특허 독점권을 부여했습니다. 기술 수입을 장려하기 위한 중상주의 정책과 공리주의적 유용성 요구가 결합된 결과였습니다.

보편적 신규성으로의 이행: 1778년 맨스필드(Mansfield) 판사가 판결한 Liardet v. Johnson 사건 이후, 특허권의 대가로서 발명의 상세한 설명(명세서)을 작성해 기술을 문서로 공개하는 실무가 정착되었습니다. 이로 인해 국내 사용 여부를 넘어 "간행물 등에 기술이 인쇄되거나 이미 세상에 공표되었는지"를 판단하는 보편적·객관적 신규성으로 개념이 확장되었습니다.

철학적 정당성: 이미 공개된 지식(공역, public domain)은 모든 인류의 공동 자산이므로 특정인이 이를 독점하도록 허용하는 것은 타인의 동등한 자유를 박탈하는 "나쁜 특허"가 됩니다. 따라서 신규성 요건은 공유재의 부당한 전유를 차단하는 도덕적 경계선 역할을 합니다.

② 진보성(Non-obviousness)의 역사와 철학: "반공유의 비극"과 효율적 제도 설계

철학적 원리: 진보성은 자연권적 선점 원칙의 한계를 보완하기 위한 실용주의적 도구주의(Utilitarian Instrumentalism)와 후생경제학적 효율성에 기반합니다.

도입 배경과 "반공유의 비극(Tragedy of Anticommons)": 단순히 이전에 존재하지 않았다는 신규성만 충족하면 무조건 특허 독점권을 남발해 주는 경우, 사소한 기술적 변형이나 이미 알려진 기술들의 단순한 기계적 조합에 대해서도 사유화가 일어납니다. 이로 인해 수많은 배타적 권리들이 파편화되어 난립하게 되면, 후발 발명가들은 수많은 특허권자로부터 일일이 라이센스를 얻어야만 실시가 가능한 "반공유의 비극"에 처하게 되며, 이는 전체 기술 발전을 심각하게 후퇴시킵니다.

미국 진보성 판단 기준의 발전 단계:

Novelty 기준: 단순히 기존에 없던 새로운 것이면 특허를 인정하던 단계.
Flash of Genius (천재의 영감) 기준: 1850년 미국 대법원은 Hotchkiss v. Greenwood 사건에서 단순한 장인의 통상적 작업 능력을 넘어서는 '발명가적 창의성(ingenuity and skill of an inventor)'이 결합되어야 한다고 판시하여 진보성을 최초로 도입했습니다. 이후 대공황 시기, 1941년 Cuno 사건에서 "천재의 영감(Flash of Genius)" 수준의 고도한 주관적 영감을 요구하기까지 기준이 높아졌습니다.
Scrutinize-with-Care (상승 효과) 기준: 여러 알려진 요소를 결합한 경우, 각 부분의 물리적 합을 초과하는 상승 효과(synergism)가 있을 때만 특허를 인정하는 엄격한 기준입니다.
Non-obviousness (비자명성, 1952년 미국 특허법 제103조): 극단적으로 높고 모호하던 판례상의 진보성 기준을 체계화하고 예측 가능성을 제고하기 위해, 1952년 미국 특허법은 "자명성(Non-obviousness)"이라는 객관적인 문구를 입법화했습니다. 해당 기술분야의 통상의 기술자(PHOSITA: person having ordinary skill in the art)가 선행기술로부터 용이하게 도출해 낼 수 없어야 한다는 객관적 기준으로 수렴되었습니다.
KSR 사건(2007)의 현대적 조화: 미국 대법원은 연방순회항소법원(CAFC)의 TSM(Teaching, Suggestion, Motivation) 테스트가 지나치게 형식적이어서 사소한 결합 발명들을 여과하지 못한다고 비판하며, 보다 상식적이고 탄력적인 진보성 기준(Graham 판결의 엄격한 고수)을 천명하여 반공유의 비극을 막고 특허 품질을 높였습니다.

5. 결론: 자연권과 실용주의 정당성의 합체

존 로크의 재산권 철학에서 출발한 특허의 정당성 논의는 단순히 "창작자의 땀방울에 마땅한 대가를 준다"는 평면적 도덕률에 그치지 않습니다. 로크 철학에 내재된 노동과 가치 증가의 의미를 명확히 함으로써 독립발명 불인정이라는 지적재산권의 본질적 한계를 정당화하고, 노직의 '약한 단서'와 '기간 제한'이라는 정교한 법철학적 해석을 통해 허버트 스펜서의 전유 딜레마를 극복해 냈습니다.

이러한 자연권적 정당화의 단서들은 기술 개발의 인센티브를 부여하고 공유재의 훼손을 방지하기 위한 특허 요건(신규성과 진보성)으로 구체화되었습니다. 결국 신규성과 진보성이라는 필터를 통해 걸러진 "좋은 특허(good patent)"만이 사회적 후생을 실질적으로 증가시키고 인류 전체의 동등한 자유와 이익에 부합(칼도-힉스 개선)하게 됩니다.

근대 자연법 사상가들과 법률가들이 직조해 낸 재산권 철학은, 오늘날 특허권이 개인의 신성한 권리이자 동시에 사회의 혁신과 효율을 이끄는 실용주의적 제도로서 작동할 수 있게 만든 법학적 대회당(One Cathedral)이라 평가할 수 있습니다.

참고문헌

나종갑. (2023). 특허, 특허권, 특허법의 연구: 자연권 및 공리주의적 도구주의의 발전과 서구 자본주의 경제윤리의 형성 (유민총서 23). 홍진기법률연구재단; 경인문화사.
나종갑. (2005). 특허의 본질에 관한 연구. 산업재산권, 17, 31–72.
나종갑. (2007). 특허권의 역사적 변화와 자연권적 재산권으로서의 특허권의 변화. 지식재산논단, 1(1), 3–34.
나종갑. (2010). 특허권의 정당성에 관한 이론의 전개와 전망. 비교사법, 17(1), 561–607.
나종갑. (2010). 특허의 진보성개념의 발전과 전개: 반공유의 비극과 효율성. 산업재산권, 32, 41–86.
나종갑. (2018). 특허제도와 신규성개념의 형성, 그리고 특허권자의 수출할 권리. 산업재산권, 55, 65–113.
나종갑. (2021). 로크, 스펜서, 노직, 파레토, 및 칼도-힉스: 특허권에 대한 자연권적 정당성과 실용주의적 정당성의 합체. 산업재산권, 66, 1–39.
나종갑. (2023). 영국 특허법의 사상과 철학의 형성 (I): Magna Charta부터 존 포테스큐까지. 산업재산권, 75, 1–29.
나종갑. (2024). 영국 특허법의 사상과 철학의 형성(II): 엘리자베스 여왕시대. 산업재산권, 77, 43–75.
나종갑. (2024). 영국 특허법의 사상과 철학의 형성(III): 에드워드 코크. 산업재산권, 78, 1–50.
나종갑. (2024). 임마누엘 칸트의 재산권 철학과 특허권의 정당성: AI의 발명주체성에 대한 철학적 검토를 포함하여. 저스티스, 203, 105–143.
나종갑. (2025). 영국 특허법의 사상과 철학의 형성(IV): 맨스필드 판사. 산업재산권, 80, 47–105.

Sunday, June 14, 2026

발명자권은 자연권 vs. 특허권은 설권적 권리 — 모순처럼 보이는 두 명제에 대하여

발명자의 자연권적 정당화와 특허권의 설권성은 모순되는가 — 특허를 받을 수 있는 권리와 등록특허권의 층위 구분

발명자의 자연권적 정당화와 특허권의 설권성은 모순되는가
— 특허를 받을 수 있는 권리와 등록특허권의 층위 구분

2026년 6월 14일

발명자 지위 자연권 등록특허권 비교특허법

“발명을 창작한 사람에게는 그 성과에 대한 우선적인 권리 또는 이익이 법 제정 이전부터 인정되어야 한다.” 자연권론이나 노동이론은 이와 같은 명제를 제시한다. 그런데 등록특허권은 출원·심사·특허결정과 설정등록이라는 법정 절차를 거쳐야 비로소 발생한다. 그렇다면 자연권적 정당화와 설권적 특허권은 서로 모순되는가.

결론부터 말하면 두 명제는 서로 다른 질문에 답하므로 반드시 충돌하지 않는다. 자연권론은 주로 왜 발명자에게 우선적인 귀속과 보호를 인정해야 하는가라는 정당화의 문제를 다룬다. 반면 설권성은 언제 어떠한 요건 아래 제3자 일반을 구속하는 등록특허권이 발생하는가라는 실정법상 권리형성의 문제를 다룬다.

용어상 유의점

이 글은 “발명자권”을 현행 한국법이나 독일법이 명문으로 인정한 독립적·포괄적 자연권이라고 전제하지 않는다. 여기서 다루는 첫 번째 층위는 실제 발명자로서의 지위와 그에 수반될 수 있는 도덕적·인격적 이익이다. 구체적인 양도·상속·대항력·구제수단을 가진 법적 권리의 내용은 실정법에 의해 승인되고 형성된다.

1. 세 층위로 나누어 보는 기능적 분석틀

발명의 완성에서 특허권의 설정등록까지를 설명하기 위해 다음의 세 층위를 구분할 수 있다. 이는 독일 특허법이나 한국 특허법이 세 개의 독립된 권리를 명문으로 창설했다는 뜻이 아니라, 서로 다른 법적 질문을 혼동하지 않기 위한 기능적 분석틀이다.

층위	법적 지위	형성 시점	핵심 내용	주의할 점
1층	발명자 지위와 도덕적·인격적 이익	발명 완성 시	실제로 기술적 사상의 창작에 기여한 자연인이라는 지위와 창작자로 인정받을 이익	한국법상 포괄적 “발명자인격권”이 명문으로 정립된 것은 아님
2층	특허를 받을 수 있는 권리와 출원인의 절차적 지위	특허를 받을 수 있는 권리는 발명 완성 시 원시귀속, 출원인의 절차적 지위는 출원으로 구체화	발명자 또는 승계인에게 귀속되는 양도 가능한 재산적 권리와 특허청 절차에서의 지위	발명자 지위와 달리 승계 가능하며, 직무발명 규정의 적용을 받음
3층	등록특허권	설정등록 시	법률이 정한 범위에서 제3자의 무단실시를 배제하는 대세적 재산권	특허권 보유가 곧 자유로운 실시를 보장하지는 않음

1층: 발명자 지위와 창작자적 이익

실제로 발명의 기술적 사상을 창작한 자연인은 발명자이다. 이 지위는 다른 사람에게 양도되는 성질의 것이 아니며, 권리가 승계된 뒤에도 실제 발명자가 누구인지는 바뀌지 않는다. 다만 발명자로 인정받을 인격적 이익이 존재한다는 것과, 저작권법상 저작인격권과 같은 포괄적인 발명자인격권이 실정법상 확립되어 있다는 것은 구별해야 한다.

2층: 특허를 받을 수 있는 권리와 절차상 지위

한국 특허법 제33조는 발명을 한 사람 또는 그 승계인이 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 정한다. 이 권리는 발명자에게 원시적으로 귀속되지만 양도·승계될 수 있다. 출원이 이루어지면 출원인은 특허청 절차에서 심사와 특허부여를 요구하는 절차적 지위를 갖는다. 발명자라는 인적 지위, 특허를 받을 수 있는 재산적 권리, 출원인의 절차적 지위는 서로 밀접하지만 동일하지 않다.

3층: 등록특허권

등록특허권은 설정등록으로 발생한다. 그 핵심은 특허권자가 언제나 발명을 실시할 수 있다는 적극적 자유가 아니라, 타인의 무단실시를 법률이 정한 범위에서 배제할 수 있다는 데 있다. 선행특허, 인허가 규제, 계약 또는 다른 법률 때문에 특허권자 자신도 발명을 실시하지 못할 수 있으므로, 특허권과 실시자유는 구별되어야 한다.

2. 자연권은 도덕적 정당화이고 구체적 권리내용은 실정법이 형성한다

자연권이라는 표현은 적어도 두 의미로 사용된다. 첫째는 국가의 승인에 앞서 인간에게 일정한 도덕적 권리나 정당한 이익이 있다는 철학적 주장이다. 둘째는 법원이 강제할 수 있고 양도·상속·대항력·구제수단이 정해진 구체적 법적 권리이다. 두 의미를 구별하지 않으면 자연권론이 곧바로 현행 특허권의 내용과 효력을 결정한다고 오해하게 된다.

발명자의 자연권적 정당화는 “발명자에게 왜 우선적인 귀속과 보호를 인정해야 하는가”에 답한다. 특허법은 “그 보호를 어떠한 요건·절차·기간·효력으로 구현할 것인가”에 답한다.

노동이론은 발명자의 지적 노동을 보호의 근거로 제시할 수 있고, 인격이론은 창작자와 창작물 사이의 인격적 연결을 강조할 수 있다. 그러나 현대 특허제도는 자연권론만으로 정당화되지 않는다. 발명 공개의 촉진, 연구개발 투자회수, 기술거래의 활성화, 혁신경쟁과 사회후생 증진이라는 공리주의적·경제적 설명도 함께 작동한다. 자연권론은 여러 정당화 이론 중 하나이며, 유일하거나 필수적인 토대라고 단정할 수 없다.

따라서 발명 완성 시 발명자에게 인정되는 지위와 이익을 이유로 발명자가 발명을 언제나 실시·처분·공개할 절대적 자유를 가진다고 볼 수는 없다. 특허를 받을 수 있는 권리의 귀속, 기술정보의 공개, 영업비밀, 계약상 의무 및 실시자유는 각각 별도의 법률관계에 따라 판단해야 한다.

3. 등록의 설권성을 설명하는 두 가지 견해

등록의 의미는 두 방향에서 설명할 수 있다.

강한 설권적 설명: 등록 전의 특허를 받을 수 있는 권리와 등록 후의 특허권은 법적 객체와 효력이 다른 권리이며, 대세적 배타권인 특허권은 설정등록으로 새로 발생한다.
연속적 설명: 발명자 또는 승계인이 가진 특허취득 지위가 심사와 등록을 거쳐 대세적 배타권으로 전환된다고 본다. 이 설명은 등록 전후의 연속성을 강조한다.

두 설명 모두 자연권적 정당화와 설권적 특허권의 관계를 이해하는 데 일정한 장점이 있다. 다만 등록이 이미 존재하는 자연권에 대세적 효력만을 부가한다는 견해를 현행법상 확립된 다수설로 단정해서는 안 된다. 등록특허도 무효심판이나 법원의 판단으로 무효가 될 수 있고, 특허청의 심사가 자연권의 존재를 최종적으로 확인하는 절차라고 보기도 어렵다.

토지등기 비유의 효용과 한계

창작 성과에 대한 도덕적 귀속과 등록으로 형성되는 대세적 권리를, 토지에 대한 사실상·도덕적 이해관계와 등기된 물권의 관계에 비유할 수는 있다. 그러나 부동산 물권변동의 효력은 국가별로 다르고, 유형물인 토지와 비경합적 정보재인 발명은 구조가 다르다. 따라서 이 비유는 정당화 층위와 법적 권리형식을 구별하기 위한 제한적인 설명도구일 뿐, 양 제도가 법적으로 동일하다는 근거가 될 수 없다.

4. 비교법의 창: 독일·프랑스·미국

독일: 제6조는 실체적 귀속, 제7조는 절차상 적격의 추정

독일 특허법(PatG) 제6조는 “특허에 대한 권리”가 발명자 또는 그 승계인에게 속한다고 규정한다. 공동발명과 독립발명의 경우도 함께 정한다. 이는 실체적으로 누가 특허에 대한 권리를 가지는지를 정하는 규정이다.

반면 제7조 제1항은 발명자 확정 때문에 실체심사가 지연되는 것을 피하기 위해, 독일 특허상표청 절차에서는 출원인이 특허부여를 요구할 자격이 있는 것으로 간주한다고 정한다. 따라서 제7조가 출원 시 별개의 실체적 “특허부여 청구권”을 새로 창설한다고 설명하는 것은 정확하지 않다. 독일법도 자연권적 발명자권이라는 별개의 권리를 명문으로 선언하지 않는다.

독일법에서의 정확한 구분

PatG 제6조: 특허에 대한 권리의 실체적 귀속.

PatG 제7조: 특허청 절차에서 출원인의 적격을 추정하는 절차적 규정.

설정등록 이후: 법률이 정한 효력을 가진 등록특허권.

프랑스: 자연권적 언어와 제도설계의 병존

1791년 프랑스 특허법은 새로운 발견을 그 창작자의 재산으로 선언하는 강한 자연권적 언어를 사용했다. 동시에 독점의 효력은 5년·10년·15년 중 선택한 제한된 기간에만 인정했다. 이는 자연권을 선언하면서 영구독점을 인정하지 않았다는 단순한 모순이라기보다, 창작자의 도덕적 귀속과 제3자 일반을 구속하는 배타권의 범위를 구분한 제도적 절충으로 볼 수 있다.

1844년 법은 1791년 법의 선언적 언어보다 출원·기간·양도·절차의 제도적 규율을 전면에 두었다. 이를 자연권론에서 국가부여설로의 완전한 단선적 전환이라고 단정하기보다는, 철학적 선언보다 산업정책과 행정적 운용이 강조된 변화로 이해하는 편이 신중하다. 구체적인 입법의도에 대해서는 당시 자료와 특허사 연구의 추가 확인이 필요하다.

미국: 공익적 헌법문언, 자연권적 역사해석, 공적 권리부여의 긴장

미국 헌법 제1조 제8항 제8호는 과학과 유용한 기술의 진보를 촉진하기 위해 저자와 발명자에게 제한된 기간의 배타권을 보장할 권한을 의회에 부여한다. 이 문언은 공익 목적과 제한된 권리부여를 결합한다. 그러나 이것만으로 초기 미국 특허법에서 자연권적 재산관념이 아무 역할도 하지 않았다고 단정할 수는 없다.

Adam Mossoff는 초기 미국 특허법을 순수한 공리주의적 독점제도로만 설명하는 서사에 도전하며, 노동의 성과에 대한 자연권적 재산관념이 18세기와 19세기 특허법 형성에 의미 있는 영향을 미쳤다고 주장한다. 이는 중요한 수정주의적 학설이지만 미국 특허법사의 유일하거나 확립된 통설로 볼 수는 없다.

McCormick Harvesting: 당시 법제에서의 등록특허 재산권성

McCormick Harvesting Machine Co. v. Aultman(1898)은 재발행특허 절차에서 특허청 심사관이 원특허의 기존 청구항을 무효로 취급할 권한이 있는지가 문제 된 사건이다. 연방대법원은 당시 법제하에서 일단 발행된 특허는 특허권자의 재산이 되고 특허청이 이를 취소할 수 없으며, 무효 판단은 법원의 권한이라고 설명했다.

이 판결은 등록특허의 사적 재산권성을 강조한 역사적 근거로 인용될 수 있다. 그러나 특허가 자연권이라는 점을 직접 판시한 것으로 보거나, 현대의 모든 행정적 무효절차를 금지한 판결로 확대해서는 안 된다. 판결은 미국 발명법(AIA)과 현대의 당사자계 재심(IPR) 제도 이전의 법률구조를 전제로 한다.

Oil States: 7대 2와 제한된 헌법 판단

2018년 Oil States Energy Services, LLC v. Greene’s Energy Group, LLC에서 연방대법원은 7대 2로 IPR 제도가 연방헌법 제3조와 수정헌법 제7조에 위반되지 않는다고 판단했다. 다수의견은 특허부여를 공적 권리의 문제로 보고, 특허를 정부가 부여하는 공적 프랜차이즈(public franchise), 즉 공적 권리부여의 한 형태로 설명했다.

그러나 판결의 범위는 제한적이다. 대법원은 IPR이 Article III 법원에서만 다루어야 할 사적 권리분쟁인지, 배심재판권을 침해하는지를 판단했다. 적법절차(Due Process) 또는 수용조항(Takings Clause) 위반 여부는 판단하지 않았으며, 특허가 그러한 조항의 목적상 재산이 아니라는 결론도 내리지 않았다. 고서치 대법관은 로버츠 대법원장과 함께 반대하며, 일단 부여된 특허의 사적 재산권성과 사법절차의 중요성을 강조했다.

자료	직접 확인되는 내용	과도하게 일반화하면 안 되는 내용
독일 PatG §§6–7	제6조의 실체적 귀속, 제7조의 출원인 절차상 적격 추정	세 개의 독립된 자연권적 권리를 명문으로 창설했다는 주장
McCormick Harvesting	당시 법제에서 등록특허의 재산권성과 특허청 취소권 부재	특허의 자연권성을 직접 판시했다는 주장
Oil States	IPR의 Article III·수정헌법 제7조 합헌성	Due Process·Takings 쟁점까지 모두 판단했다는 주장

5. 한국 특허실무에 대한 함의

직무발명 보상

직무발명에서 사용자에게 귀속되거나 승계되는 것은 발명자라는 인적 지위가 아니다. 승계의 대상은 직무발명에 관한 특허를 받을 수 있는 권리 또는 등록 후의 특허권이다. 직무발명 보상은 이러한 권리의 귀속·승계에 대한 법정 보상이며, 실제 발명자인 종업원의 발명자 지위는 그대로 남는다.

무권리자 출원과 정당권리자 구제

무권리자 출원은 발명자 지위, 특허를 받을 수 있는 권리의 귀속, 출원인의 절차상 지위를 구분해야 정확히 분석할 수 있다. 실제 발명자가 누구인지와 특허를 받을 수 있는 권리가 적법하게 누구에게 승계되었는지는 별개의 질문이다. 등록 후에는 무효심판이나 특허권 이전청구 등 현행법이 정한 구제수단을 검토해야 한다.

등록특허권의 재산권성과 무효절차

등록특허권은 중요한 재산권이지만 법률이 정한 무효사유와 절차에 구속된다. 등록특허권의 재산권성을 강조하는 것과, 전문 행정기관 또는 법원이 법정절차에 따라 유효성을 재검토할 수 있다는 것은 반드시 모순되지 않는다. 핵심 쟁점은 누가 어떤 절차와 심사기준으로 권리를 제한하거나 소멸시킬 수 있는지에 있다.

결론: 모순이 아니라 서로 다른 질문의 문제

첫째, 발명자에게 창작자로서 우선적인 귀속과 보호를 인정해야 한다는 주장은 자연권론·노동이론·인격이론으로 정당화될 수 있다.

둘째, 특허를 받을 수 있는 권리와 출원인의 절차적 지위는 실정법이 구체적인 귀속·승계·절차를 정한 법적 지위이다.

셋째, 제3자 일반을 구속하는 등록특허권은 설정등록으로 발생하는 설권적 권리이며, 그 범위·기간·무효 및 구제수단 역시 실정법이 정한다.

따라서 “발명자의 권리를 자연권적으로 정당화할 수 있다”는 명제와 “등록특허권은 법률이 정한 설정등록으로 발생한다”는 명제는 서로 다른 질문에 답한다. 전자는 보호의 도덕적·법철학적 이유를, 후자는 대세적 배타권의 법적 발생요건과 효력을 설명한다. 자연권적 정당화와 설권적 등록특허권은 같은 권리의 존재시점을 두고 충돌하는 진술이 아니므로 논리적으로 모순되지 않는다.

다만 이 결론은 발명 완성 시 포괄적 자연권인 “발명자권”이 실정법상 자동 발생하고, 등록특허권이 그것을 그대로 승계한다는 뜻이 아니다. 발명자 지위, 특허를 받을 수 있는 권리, 출원인의 절차상 지위와 등록특허권은 기능과 효력이 서로 다르다. 자연권론은 이 법적 구조를 설명하는 여러 정당화 이론 중 하나이고, 구체적인 권리내용은 각국의 실정법과 판례에 따라 형성된다.

주요 확인자료

해설 영상: 발명자의 자연권적 정당화와 특허권의 설권성 해설

Sunday, November 23, 2025

특허를 바라보는 한국 사회의 프레임에 대하여

한국의 언론은 특허 분쟁을 다룰 때 흔히 감정적이고 피해자 중심의 프레임을 씌워, 기업들이 공격적인 특허 주장으로 ‘괴롭힘을 당하는’ 것처럼 묘사하곤 한다. 이런 서사는 종종 헤드라인에서 더욱 과장되며, 정당한 특허권 행사조차 ‘삥뜯기’와 다를 바 없는 행동으로 표현되기 일쑤다.

반면 해외 주요 언론의 접근 방식은 전혀 다르다. 미국과 유럽의 경제·기술 매체들은 쟁점이 되는 청구항, 관련 기술, 시장에 미치는 영향, 규제 환경 등 사실에 기반해 사건을 분석한다. 분쟁을 선악의 구도로 단순화하기보다는, 기술적·법적 근거에 따라 중립적으로 보도하는 것이 원칙이다.

이 차이는 단순한 보도 방식 이상의 문제를 보여준다. 한국 사회가 여전히 “타인의 발명에 정당한 대가를 지불하는 것”을 자연스럽고 정당한 경제 질서로 받아들이는 데 어려움을 겪고 있음을 드러내는 것이다. 대부분의 선진 시장에서는 특허를 ‘아이디어를 공개하는 대가로 일정 기간 독점권을 부여하는 사회적 계약’으로 이해한다. 따라서 타인의 발명과 특허를 존중하는 태도는 기술을 상용화하는 기업이 지녀야 할 기본적 준칙으로 간주된다.

그러나 한국에서는 특허를 여전히 장벽이거나 기회주의적 도구로 오해하는 시각이 남아 있다. 이러한 인식은 건전한 혁신 생태계를 지탱하는 문화적 기반을 약화시킨다.

사실 특허의 철학은 매우 단순하다. 발명은 긴 시간의 시도와 오류, 지속적인 투자로 이루어지는 여정이다. 특허는 이 여정에 참여한 사람이 일정 기간 자신의 노력의 결실을 우선적으로 누릴 수 있도록 보장하는 장치일 뿐이다. 이는 법이 임의로 부여한 특혜가 아니라, 노력과 성취에는 합당한 보상이 따르는 것이 마땅하다는 자연권적 질서를 반영한다.

만약 누군가의 노동으로 일군 밭에서 누구나 자유롭게 작물을 가져갈 수 있다면, 누가 앞으로 씨를 뿌리고 농사를 지으려 할 것인가. 특허는 바로 이 문제를 해결하기 위해 존재한다. 즉 창작과 발명의 위험을 시장의 참여자들이 일정하게 분담하고 정당하게 보상하는 제도적 구조다.

따라서 특허권의 집행은 협박이나 착취가 아니다. 오히려 기술을 공개하게 만들고, 지식이 사회로 확산되도록 촉진하는 균형 잡힌 교환이다.

언론과 기업이 이러한 철학을 이해할 때, 유치한 ‘깡패 특허’ 프레임은 사라지고 기술과 법에 기반한 성숙한 공론장이 자리 잡을 것이다.

특허는 혁신을 억제하는 무기가 아니라, 발명을 가능하게 하고 산업을 성장시키는 도구다. 이 단순한 사실을 다시 확인하는 것이야말로 우리의 혁신 생태계를 강화하는 데 필수적이다.

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On How Korean Society Frames Patents

Korean media often casts patent disputes in a distinctly emotional, victim-oriented frame—portraying companies as if they are being “harassed” by aggressive patent assertions. Headlines frequently amplify this narrative, and it is not uncommon to see rightful enforcement of patent rights depicted as little more than a shakedown.

Major foreign outlets take a very different approach. In the United States and Europe, financial and technology publications analyze these cases through facts: the claims at issue, the underlying technologies, market impact, and the surrounding regulatory environment. Rather than reducing disputes to a moral drama of good and evil, they focus on the legal and technical merits.

This contrast reveals something deeper: Korean society still struggles to regard “paying for someone else’s invention” as a natural and legitimate part of economic order. In most advanced markets, a patent is understood as a social contract—exclusive rights granted for a limited time in exchange for disclosing an idea. Respecting others’ inventions is considered a basic ethical expectation for any company that seeks to commercialize technology.

In Korea, however, patents are still too often viewed as barriers or opportunistic tools. Such misconceptions weaken the cultural foundation necessary for a healthy innovation ecosystem.

The philosophy behind patents is, in fact, straightforward. Invention is a long journey of trial, error, and sustained investment. A patent merely ensures that those who undertake this journey have the first right to harvest the fruits of their labor for a defined period. This is not an arbitrary privilege created by law; it reflects a natural right—the notion that effort and achievement deserve fair reward.

If anyone could freely take the crops from a field cultivated by another’s labor, who would continue planting seeds? Patents address this very problem. They create a system in which the risks of creativity are shared and fairly compensated by participants in the marketplace.

Patent enforcement, therefore, is not coercion or exploitation. It is a balanced exchange—one that encourages disclosure, disseminates technology, and ultimately returns knowledge to society.

When the media and industry embrace this philosophy, the childish “patent bully” narrative will fade, and public debate will mature into one grounded in technology and law rather than caricature.

Patents are not weapons that suppress innovation; they are the very tools that enable it. Reaffirming this simple truth is essential if we are to strengthen our innovation ecosystem for the future.

Saturday, March 20, 2021

"특허('特許)"는 국가가 허락한 특권일까? 아니면 사람이 태어나면서 받은 천부권일까?

"특허('特許)"란 권리는 국가가 발명가에게 허락한 특권일까? 아니면 사람이 태어나면서 신으로부터 받은 천부권일까?

이 질문에 답하려면 발명가가 자신의 발명에 대해 가지는 권리가 국가에 의해 허락된 특권인지 아니면 신에게 의해 허락된 자연권인지를 먼저 생각해보아야 합니다.

특허는 발명에 대한 권리에서 나온 것으로, 발명자가 처음부터 자신의 발명에 대한 모든 권리를 가지고 있었다는 자연권적 사상은 나중에 국가가 특허를 발명자에게 특별히 허락해 주었다는 사상과 서로 맞지 않기 때문입니다.

발명자의 권리가 자연권이라면 특허법은 국가로 하여금 발명자의 발명에 대한 천부권을 확인하고 보호하도록 하기 위한 것이란 설명이 더 자연스럽습니다.

이와 관련된 논의 중 하나로 특허제도를 i) 국가정책상 만들어진 제도로 이해하는 분들도 있고 (이하 “전자의 입장”) ii) 사람이 태어나면서 갖는 자연권을 보장하기 위한 제도로 이해하는 분들도 있습니다 (이하 “후자의 입장”). 저는 후자의 입장입니다. 전자 입장도 설득력이 없는 것은 아니나 헌법적인 관점에 볼 때 저의 생각을 말씀드리는 것입니다.

전자의 입장에 있는 분들 중에는 특허제도에 대한 회의감을 피력하기 위해 토마스 제퍼슨 (Thomas Jefferson)의 특허에 대한 회의적인 말을 인용하곤 합니다. 그는 여러 차례 특허를 부정적으로 언급했기 때문입니다. 제퍼슨은 미국 건국의 아버지 중 한분으로 초기 특허법 초안을 마련하기도 하였고 미국의 초대 특허청장이기도 하였기에 제퍼슨의 말은 무게감이 더 있습니다.

그러나 특허제도와 관련하여 제퍼슨의 이런 부정적인 언급을 인용하는 것은 그리 적절해 보이지 않습니다.

물론 제퍼슨이 개인 서신에서 "발명은 본질적으로 재산의 대상이 될 수 없으며, 특허는 사회의 의지와 편의에 의해서만 부여된 독점권으로 이것을 인정하는 것은 망신스러운 것이다” 라고 적기도 하였고 사적 자리에서 여러 차례 특허제도에 대해 회의적으로 말한 것도 사실이라고 합니다.

그러나 제퍼슨은 초기에는 발명 뿐 아니라 토지 재산권도 자연권으로 인정하는데 소극적이었습니다. 제퍼슨은 그의 서신에서 "개인은 1 에이커의 토지에 대한 어떤 자연권도 갖질 수 없고 별도의 재산을 가지지 못한다. 토지는 물론 다른 모든 재산의 안정적 소유 지위(자격)은 사회법의 선물이다"라고 썼다 합니다.

그의 개인 생각은 미국 독립 선언서의 초안에서도 엿볼 수 있습니다. 그는 독립선언서 초안에서 존 로크(John Locke)의 핵심 이념이었던 ‘재산권’을 천부권에서 빼고 대신에 ‘행복추구권’을 자연권으로 넣었습니다.

로크는 소유권을 제일 먼저 자연권으로 주장한 사람입니다. 로크의 사상은 1793년 프랑스의 인권선언에 그대로 반영되어 소유권이 자유, 평등, 안전과 같이 자연권으로 받아들여졌습니다.

사람이 처음 경작한 땅을 소유할 권리가 신이 준 권리라면 이런 권리는 양도가 불가능한 천부권이란 말인데, 대부분의 사람들은 소유권을 이전할 수 있는 권리라고 봅니다. 경작자가 처음 취득하는 소유권이 다른 사람에게 양도할 수 없는 천부권이라는 설명은 이해되지만 그 소유권을 매입한 자의 소유권도 신이 준 것이라는 생각에는 의문을 갖게 됩니다. 학자들은 여기에 도덕률에 의해 소유권의 정당성이 인정되고 제한받는다면 문제가 없다고 말합니다.

이와 같이 사람이 태어나면서 자기의 재산을 소유할 권리를 가진다는 것, 소유가 자유, 평등, 안전과 같이 신이 인간에게 부여한 자연권이라는 설명이 선뜻 이해하기 어려울 수 있습니다. 자연권이라면 그것이 왜 사람의 권리인지를 증명할 필요도 없이 당연한 권리라는 것을 의미입니다. 자연권은 별다른 근거를 댈 필요가 없이 신이 사람에게 부여한 권리이기 때문입니다.

때문에 당시에 논란이 없었던 것은 아니었습니다. 그러나 당시는 모든 재산권을 왕만이 가지고 있었기에 이를 박탈하기 위해 모든 사람이 태어나면서부터 재산권을 가질 자격이 있다는 사상을 주장할 수 밖에 없었을 겁니다.

다만, 소유의 자연권을 처음 주장한 존 로크(John Locke) 역시 소유가 자연권으로 인정받으려면 다른 사람이 사용할 만큼 재산이 충분히 남겨져 있어야 하고 자신의 생활에 유용하게 이용할 만큼만 소유해야 한다는 단서를 달았다고 합니다. 이러한 사상은 재산권이 그 본질상 다른 자연권과 달리 공공의 이익을 위하여 제한될 수 있다는 근거가 될 수 있습니다.

미국 건국 역사를 보면, 독립 선언서 이전에 작성된 버지니아 권리 장전(Virginia Bill of Rights)에 이미 재산권을 사람이 태어나면서 갖는 권리로 선언하였습니다. 그것도 행복안전추구나 자유보다 우선 순위를 가지고 있었습니다. 이 흐름은 이어져 미연방헌법에도 재산권을 자연권으로 자연스럽게 받아들였습니다. 현재는 재산권을 자연권으로 인정하는데 이견이 없습니다.

《미연방헌법 제 8 절 (연방 의회에 부여된 권한) 제8조》

"저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 <배타적인 권리>를 일정 기간 보장함으로써 과학과 유용한 창작물의 발전을 촉진시킨다."

더욱이 미 연방대법원은 발명이 지적 노동의 산물이란 점에서 토지에서 경작한 노동의 열매와 같은 지위를 인정하였습니다. 발명과 같은 무형재산은 토지나 동산과 같은 유형재산과 동등한 법적 지위를 갖게 되었습니다.

《 In a U.S., Patnet is Not “personal privilege” granted by the crown as like English patent But the “incorporeal chattel” in a “personal estate” secured by the people’s representatives. (미국에서 특허는 영국 특허장과 같이 왕이 부여한 '개인적 특권'이 아니라, 국민의 대표가 보장한 '개인적 재산'의 '무형적 소유물'이다) – 미연방대법원》

앞의 전자의 입장에서 특허제도의 회의적인 근거로 인용된 제퍼슨의 서신과 생각은 건국의 아버지 답게 미국을 설계하면서 많은 고민을 하였다는 것을 보여주는 것입니다. 그는 결국 특허의 재산권성을 부정하지도 않았고 자연권성을 부정하지도 않았습니다.

<그림> 미국 건국의 아버지들의 대표적인 발명 일부 (출처 : ConstitutionFacts.com)

특허권과 재산권에 대한 제퍼슨의 내적 갈등은 고민으로만 그쳤고 결국 그가 국무장관이었을 때 특허를 재산권으로서 인정될 초기 특허법의 초안을 작성하였습니다.

미국은 헌법에 따라 발명자의 권리를 특허법이란 적법 절차에 따라 보장하게 되었습니다. 이를 근거로 미연방대법원은 특허법이 없다고 발명자의 권리가 부정되는 것은 아님을 분명히 하였습니다.

《The right of an inventor to use its own creation “existed before and without the passage of law and was always the right of an inventor.” (발명가가 자신의 창작물을 사용할 수 있는 권리는 "법률이 통과되기 전에도 그리고 통과 없이도 존재했고 항상 발명가의 권리였다") – 미연방대법원》

미국은 헌법에 직접적으로 자연권이란 용어를 사용하지 않았으나 자연권으로 인정되는 권리에는 적법절차 없이는 박탈될 수 없다는 적법절차(Due Process) 조항으로 구체화되어 있습니다. 이에 따라 미 연방대법원은 연방정부가 군사기술이란 이유만으로 발명자의 특허를 무단으로 보상없이 사용하는 것을 허용하지 않았습니다.

《대한민국 제헌헌법 제14조》"모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. 저작자, 발명가와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다."

《대한민국 현행 헌법 제22조 ②》"저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다."

“발명가의 권리를 법률로 보호한다”는 우리나라 헌법 조문이 제헌 헌법때부터 생긴 것도 그 사상과 원리가 미국과 크게 다르지 않다고 생각합니다. 우리 헌법은 한 걸음 더 나아가 유럽 대륙의 인권선언의 사상도 담겨 있다고 생각합니다.

그러나 이에 대한 논의가 너무 부족합니다. 우리나라 헌법에서 말하는 발명가의 권리가 i) 재산권만 의미하는지 아니면 재산권과 인격권을 모두 의미하는지, 그리고 ii) 발명가의 권리가 자연권이라서 국가가 이를 법률로 보호할 의무가 있는 것인지 아니면 특권이라서 국가가 법률에 따라 허락하여야만 인정될 수 있는지, iii) 발명자의 권리와 승계인의 권리를 헌법상 발명가의 권리의 지위에서 동등하게 취급하여야 하는지 등과 같은 다양한 의문점에 대해 해석과 그 근거를 논의해야 합니다.

저는, 국가가 발명자의 발명에 대하여 특허요건을 심사한다고 해서, 국가가 특허란 발명자의 권리를 허락해주는 것은 아니라고 생각합니다. 자연권인 발명자의 권리를 국가가 특허로 충실히 보장해주기 위한 것이라고 생각합니다. 특허는 발명가의 지적노동의 산물을 보호하도록 설계된 것입니다. 따라서 창작의 도구 (일반 공중의 지식재산 포함)나 타인의 지적노동의 산물은 발명자의 창작물이 아니기에 국가가 걸러 주고 충돌을 정리해 주어야 합니다.

또한 특허제도의 목적 역시 국가적 또는 사회법적인 정책적인 고려나 합의에 의한 것이라기 보다는, 기술이란 무형재산을 증식시키게 한다는 행복추구권의 반영이며 개인의 자유로운 경제활동을 통해 지적산물을 산출할 수 있는 능력을 가진 사람이 더 많은 부를 축적할 있도록 한다는 자유주의적 사고가 담겨있는 것이라고 생각합니다.

따라서 미국은 발명자만이 특허를 출원할 자격이 주어졌습니다. 발명자로부터 발명에 관한 권리를 이전한 경우라도 출원은 발명자가 신청해야 했습니다. 그러나 2011년 미국 발명법(AIA)을 제정하여 특허법을 개정하면서 승계인도 특허를 출원할 수 있는 길을 열어주었습니다.

그러나 발명자의 권리를 보호한다는 원칙은 그대로 남아 승계인이 특허를 출원하더라도 여전히 발명자의 선서진술서(affidavit)와 양도증을 제출하여야 하고 발명자의 성명을 정확하게 기재하여야 합니다. 발명자 기재의 오류는 좀더 쉽게 정정할 수 있으나 그렇다고 의도적인 발명자 누락 등을 허용하는 것은 아닙니다. 분쟁 단계에 이르면 의도적인 발명자 누락 등이 있는 경우 정정이 불허될 수 있으며 권리의 집행력도 인정받지 않을 수 있습니다. 이러한 발명자의 권리가 침해되면 그 특허는 등록요건을 흠결한 것으로 무효될 수도 있습니다.

저의 생각은 계속 이어집니다. 그러나 좀 더 체계적인 연구와 검토와 논쟁과 검증이 필요하기에, 다른 글에서 계속 만나 뵐 것을 약속드립니다.