인공지능이 양산하는 '바벨의 도서관'식 선행문헌 공격
— 선행기술 적격 요건 법리 비교와 대응 전략
Ⅰ. AI 대량 생성 선행기술(Preemptive Prior Art)의 위협과 중대성
최근 인공지능(AI)이 인간의 개입 없이 무한히 선행기술을 기계적으로 자동 생성하여 디지털 우주에 대량 살포하는 '선행기술 선점용 살포물(Preemptive Prior Art)'이 급증하고 있다. 이러한 살포물들은 실제 물리적 실험이나 지식의 획득 과정 없이, 오로지 대규모 언어 모델(LLM)의 확률론적 단어 배열과 문법적·어휘적 짜깁기(Linguistic Manipulation)만을 통해 매일 수백만 건씩 특허 명세서급 텍스트로 구축되어 웹상에 유포된다.
이 현상이 특허 제도의 근간을 위협하는 이유와 그 중대성은 다음 네 가지로 요약된다.
- 특허 시스템의 왜곡 — '바벨의 도서관' 현상: 기술적으로 전혀 검증되지 않은 저품질 AI 생성 텍스트들이 인터넷을 뒤덮음으로써, 정당한 인간 발명가가 진 가치 있는 기술을 개발하더라도 기계가 선점해 둔 허술한 추상적 기재에 의해 특허 장벽에 가로막히는 왜곡이 발생한다.
- 인간 발명가의 권리 박탈 및 연구 개발 동기 저해: AI의 무차별적 '선행지식 알박기'는 출원인의 특허 획득 인센티브를 약화시키고, 막대한 자금이 투입되는 인간 발명가들의 신규성 및 진보성을 손쉽게 무력화하여 산업 발전을 가로막는 역효과를 초래한다.
- 특허 검색 및 행정 심사 비용의 기하급수적 증가: 심사관과 출원인이 관련 선행기술을 걸러내고 분석하기 위해 치러야 하는 사회적 비용과 검색 시간적 부담이 통제 불가능할 정도로 늘어난다.
- '공역(公域) 트롤'의 법적 악용: allpriorart.com이나 Cloem과 같이 기술적 신뢰성이 전혀 없는 기계적 살포 전용 웹 데이터베이스들이 형식상 '공개성'을 획득했다는 이유로 합법적인 선행기술 후보로 오르는 폐해가 나타난다. 이러한 소스는 기술의 진보가 아닌 퇴보를 부추길 수 있다.
Ⅱ. 선행기술 인정 요건 — '실시가능성' vs '이해가능성' 국가별 접근법 비교
특허법상 선행기술(Prior Art)이 출원발명의 신규성 및 진보성을 부정하는 증거로 인정받으려면, 통상의 기술자(PHOSITA) 관점에서 해당 기술이 어떻게 개시되어야 하는지에 대해 세계 법원들은 크게 두 가지 패러다임으로 접근해 왔다.
하나는 미국을 중심으로 한 '실시가능성(Enablement)' 중심 법리이며, 다른 하나는 영국과 유럽특허청(EPO)을 중심으로 한 '이해가능성(Understandability / Directly Derivable)' 중심 법리이다.
1. 미국 (USPTO / 연방순회항소법원): 실시가능성(Enablement) 중심 접근
미국 특허법(35 U.S.C. § 102) 체계는 선행기술이 공표되면 통상의 기술자가 물리적으로 그 발명을 재현(make)할 수 있는지에 방점을 둔다.
- 실시가능성 추정의 원칙 (Presumption of Enablement): 일단 공중에 공개되거나 인쇄된 간행물(Printed Publication) 형태로 제공된 선행기술은 기본적으로 작동 및 실시 가능한 것(Presumed operable/enabling)으로 법적으로 추정된다. 이 추정을 뒤엎고 비실시가능성(Non-enablement)을 입증할 책임은 출원인에게 전환된다.
- '단 하나의 실시형태'에 의한 신규성 파괴 (Agilent v. Synthego, 2025): 미국 연방순회항소법원(CAFC)은 2025년 판결을 통해 § 102 선행기술의 실시가능성이 특허 등록을 위한 명세서 기재요건(§ 112)과 완전히 다른 별개의 질문임을 확정하였다. 선행기술은 청구범위 전체를 설명할 필요가 없으며, 오직 '단 하나의 실시형태(single embodiment)'만 과도한 실험(undue experimentation) 없이 재현 가능하게 가르치면(enable) 족하고, 유효성(efficacy)이나 구체적인 사용성까지 증명할 필요는 없다.
- 서면 반박의 인정 (In re Morsa 법리): 출원인은 값비싼 전문가 선언서 없이도 문헌 자체의 얼굴상 기재 결함(facial defects)을 지적하는 논리적 서면만으로도 비실시가능성을 다투어 입증책임을 환원시킬 수 있다.
- 비실시 문헌의 진보성(§ 103)상 지위: 작동이 불가하여 신규성을 깨지는 못하더라도 "그 문헌이 가르치는 한도 내(prior art for all that it teaches)"에서는 여전히 진보성 부정의 결합 증거로 쓰일 수 있다.
2. 영국 (UK Courts): 이해가능성 중심 및 2단계 분리 접근
영국 법원은 미국식의 기계적인 실시예 재현 판단보다 문헌이 전달하는 정보의 온전성에 주안점을 둔다.
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Synthon 2단계 테스트 (UKHL 2005):
영국 상원은 신규성 요건을 (a) 공개(Disclosure) 단계와
(b) 실시가능성(Enablement) 단계로 엄격히 분리하였다.
- 공개(Disclosure): 선행문헌이 통상의 기술자 관점에서 해석될 때, 청구발명을 실행할 경우 '필연적으로 침해할 수밖에 없는 대상'을 명확히 가르치고 있어야 한다(깃발 꽂기 법리). 이 단계의 핵심은 PHOSITA의 '인지와 이해(Understand)'이다.
- 실시가능성(Enablement): 공개된 바를 이해한 당업자가 일반 상식과 기초적 시행착오를 통해 실제로 기술을 구현해 낼 수 있어야 한다. 영국은 미국보다 완벽한 가르침인 '완전한 기재(True & complete teaching)'를 한층 더 높게 요구한다.
3. 유럽특허청 (EPO): 직접적이고 명백한 도출 (Gold Standard)
EPO는 기술적 추론이나 개연성(probabilities)만으로는 신규성을 부정하지 않으며, 선행기술이 정보를 의심 없이 분명하게 이해시켰는지를 심리한다.
- Gold Standard 기준: 발명이 선행기술로부터 "직접적이고 명백하게 도출(Directly and unambiguously derivable)"되어야만 신규성이 부정된다.
- 암묵적 개시와 필연적 결과 (Inevitable Result): 기재되지 않은 내용이 암묵적 개시로 인정받으려면 명시된 기재를 수행할 때 발생하는 '필연적이고 불가피한 결과(Inevitable result / Clear and unambiguous consequence)'여야 하며, 의심의 여지가 없는 수준(Beyond doubt)을 넘어야 한다. 조금이라도 다른 대안이나 보충이 필요하면 진보성(Inventive step) 단계로 심리가 이전된다.
4. 한국 (KIPO) 및 일본 (JPO): 이해가능성과 실시가능성의 하이브리드(유기적 융합)
아시아권 특허청은 형식적으로 공개된 자료이더라도 당업자가 재현하기 어려울 정도로 부실한 문헌은 선행기술로서의 자격 자체를 원천 배제한다.
- 불완전 기재 문헌의 인용발명 적격 배제: 한국과 일본의 심사지침에 따르면, 선행문헌에 기술이 완전히 개시되어 있지 않아 PHOSITA가 제조·사용(쉽게 실시)할 수 없을 정도로 불완전하게 기재되어 있다면 신규성 및 진보성 판단의 기초가 되는 '인용발명'에서 아예 제외될 수 있다. 다만 실무적으로 일관되지 않다.
국가별 선행기술 적격 판단 기준 비교 요약
| 비교 항목 | 미국 (USPTO / CAFC) | 영국 (UK Courts) | 유럽특허청 (EPO) | 한국 (KIPO) / 일본 (JPO) |
|---|---|---|---|---|
| 판단 축의 중심 | 실시가능성(Enablement) 중심 | 이해가능성(Understandability) 중심 | 이해가능성 및 직접도출 중심 | 이해가능성과 실시가능성의 융합 |
| 핵심 심리 기준 | PHOSITA가 과도한 실험 없이 재현(Make) 가능한지 여부 | Later claim을 필연적으로 침해하는 기술을 명확히 가르치는지 | 발명이 선행기술로부터 직접적이고 명백하게 도출(Gold Standard)되는지 | 문헌과 기술상식을 통해 청구발명의 구체적인 식별 및 제조·사용이 가능한지 |
| 요구되는 실시 하한선 | 청구범위 전체가 아닌 '단 하나의 실시형태(Single Embodiment)'만 재현해도 충분 | 당업자에게 실질적 가르침을 주는 'True & Complete Teaching' 요구 | 통상의 기술자 관점에서 '재현 가능(Reproducible)'한 수준의 개시 요구 | PHOSITA가 과도한 실험 없이 쉽게 실시(제조 및 사용)할 수 있는 완전성 요구 |
| 실시가능성 기본 추정 | 선행기술은 일단 작동/실시 가능한 것으로 법적 추정됨 (출원인이 반증 의무) | 별도의 법적 추정 없이 개별 문헌해석과 사실인정으로 판단 | 문헌이 직접적·명백히 개시하는지 엄격히 검증, 모호한 추정 배제 | 재현하기 어려울 정도로 불완전하게 개시된 문헌은 인용발명 적격 자체를 배제 |
| 진보성에서의 비작동 선행기술 지위 | 신규성(§ 102)은 부정 못하나, 진보성(§ 103) 부정의 결합 증거로는 여전히 유효 | 신규성 판단 단계에서 비실시 문헌은 원천적으로 인용 배제 | 신규성 판단에서는 배제되며, 진보성 결합 논리로 완화하여 다툼 | 기재 불완전으로 실시 불가능한 문헌은 신규성 및 진보성 판단 기초에서 전면 제외 |
Ⅲ. AI 생성 문헌이 선행기술로 인정받기 위한 요건 — 리서치 및 분석
AI 생성 문헌이 기존의 특허 심사 및 소송 실무에서 선행기술로서 성립하기 위해 요구되는 네 가지 전통적·기술적 요건은 다음과 같다.
- 공중 접근가능성 (Public Accessibility): 특허 출원 전 공중이 합리적인 노력으로 검색 및 탐색하여 찾아낼 수 있도록 의미 있게 구조화(meaningfully indexed)되어 공공에 이용 가능한 상태여야 한다.
- 단일 문헌 내 실질적 동일성 (Strict Identity): 청구항의 모든 구성요소를 하나의 문헌(Single Reference) 내에서 암묵적 혹은 명시적으로 가르쳐야 한다.
- 실시가능성 (Enablement): 기재된 문헌과 일반지식을 결합할 때, 과도한 실험 없이 실제 발명을 실현할 수 있는 유의미한 정보가 존재해야 한다.
- 기술적 기재의 신뢰성 및 재현성 (No Hallucination): AI 특유의 환각 정보, 조합 오류, 동작 파라미터 결핍과 같은 치명적 기재 결함이 없어야 신규성을 파괴하는 Anticipatory Enablement를 지킬 수 있다.
💡 학계 및 법리의 대안적 논의 — Human-centric Filter
AI가 양산한 기계적 텍스트가 특허 제도를 침식함에 따라, 단순히 물리적 공개성만으로 선행기술 지위를 부여해서는 안 된다는 세 갈래의 혁신적 법리 논의가 대두되었다.
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인간의 주의/주목 기준 (A Human Attention Criterion — Zhang & Hou, 2025):
Jazz Pharmaceuticals 등 기존 판례는 실제 누군가 문헌을 읽었는지 증명할 필요가 없다고 보았으나, AI 살포물이 웹을 도배하는 현 환경에서는 부적절하다. 따라서 웹에 공표된 문헌이 선행기술 지위를 얻으려면 출원일 이전에 "실제 인간 관객의 주의(Actual Human Attention)"를 받았다는 객관적 인지 흔적(디지털 참여 지표 등)을 공격 측이 입증해야 한다고 제안한다. -
발상/인식 요구 요건 (Conception Requirement — Lucas R. Yordy, 2021):
AI는 자신이 출력하는 문장의 기술적 가치나 발명의 완성을 결코 스스로 이해하지 못하는 "타자기 앞의 원숭이(Monkey on a typewriter)"와 같다. 따라서 AI 생성 문헌이 효력을 갖기 위해서는 무효 단계 등에서 "해당 텍스트에 대한 실제 인간의 발상 및 인지적 인식(Conception/Recognition)이 별도로 존재했음"을 증명하는 추가 실증 자료(구현 데이터 등) 제출을 의무화해야 한다는 입장이다. -
인간적 이해와의 본질적 연계 (Substantive Nexus to Human Understanding — John Villasenor, 2024):
특허법상 가상 주체인 PHOSITA는 본질적으로 '인간(People)의 현실적인 지식 체계'에 기반한다. 따라서 내용에 대한 인간의 실질적 이해와 유기적 연계(Substantive Nexus)가 배제된 채 컴퓨터가 확률 배열로 자동 게시한 기재물은 특허법상 유효한 '인쇄된 간행물(Printed Publication)'의 범주에서 전면 배제되어야 한다고 지적한다.
Ⅳ. AI 대량 생성 선행자료에 대한 선행기술 적격 요건 제안 — 4대 원칙
기계적인 AI Preemptive Prior Art의 홍수로부터 정당한 인간 발명가들의 지적 영토를 지키고 특허 제도의 왜곡을 바로잡기 위해, 분석된 법리들을 통합하여 AI 대량 생성 선행자료에 적용할 4대 선행기술 적격 요건을 제안한다.
공중 접근가능성의 '실질적 인덱싱 및 인간적 인지(Human Cognitive Engagement)' 증명 요구
단순히 특정 검색 쿼리를 구글에 입력해 도달할 수 있다는 이유로 접근성을 인정해서는 안 된다. In re Cronyn 판례상 접근이 가로막힌 '슈박스 카드' 법리를 확대 적용하여, 공격 측은 출원 전에 "실제 인간 당업자가 탐색 편의성과 의미 있는 검색(Meaningful Indexing)을 거쳐 이 정보에 인지적으로 주의를 기울였다"는 실질적 도달성 및 흔적을 엄격하게 입증하도록 제한해야 한다. 또한, 다수의 환각 정보와 넌센스가 혼재하여 PHOSITA가 기술 개발을 위해 검색할 합리적 기대를 주지 못하는 저장소는 '저명한 포럼(Prominent Forum)'의 지위를 원천 박탈하여 선행기술의 온상에서 차단해야 한다.
실현가능성 추정(Presumption of Enablement)의 즉각적인 붕괴 요건 명문화
AI 생성 데이터베이스는 물리적 검증 없이 텍스트를 무차별 배출하므로 작동 가능성 추정을 일방적으로 누려서는 안 된다. 출원인이 AI 문헌상에서 데이터 전처리 규칙 결여, 수치 모순, 또는 기술 분야 특유의 알고리즘 상관관계 및 물리적 불가능성 등의 기재상 형식 결함(Facial Defects)을 단 한 가지만이라도 지적하는 경우, In re Morsa 법리에 의거하여 선행기술의 작동 및 실시가능성 추정은 즉시 붕괴되어야 한다. 이후 해당 문헌의 실시가능성 입증 책임은 이를 제시한 심사관이나 무효 청구인(공격 측)에게 환원되도록 실무를 정비해야 한다.
진보성(Obviousness) 판단에서 '비실시(Non-enabled) AI 생성물'의 증거력 차단
비록 미국 MPEP에서 "비실시 문헌이라도 가르치는 한도 내에서는 진보성 증거가 될 수 있다"고 규정하고 있으나, 환각에 의존한 대량 AI 텍스트에 이를 무분별하게 적용할 경우 진보성 장벽이 과도해진다. 따라서 기술적 오류나 환각으로 인해 신규성을 직접 깨뜨리지 못할 정도로 비실시가능(Non-enabled)한 것으로 판명된 AI 대량 생성물은, 통상의 기술자에게 발명 성공에 대한 합리적 기대(Reasonable Expectation of Success)를 줄 수 없으므로 진보성 결합을 위한 인용 증거 자체에서 전면 배제해야 마땅하다.
'직접적이고 명백한 도출(Gold Standard)' 기준의 전면 수용 및 잡음(Noise) 배제
수많은 수치 범위와 무작위 파라미터 조합 등 AI 출력이 쏟아내는 잡음(Noise)에 대해서는 EPO의 엄격한 Gold Standard를 적극 투영해야 한다. 선행문헌을 그대로 실시했을 때 어떠한 의심의 여지도 없이(Beyond doubt / No reasonable doubt) 청구항의 결과가 명확하고 필연적인 결과(Inevitable result)로서 직접 도출되는 수준의 기재만이 인정되어야 하며, 일반지식의 보충이나 추가 시행착오 및 가치 있는 기술 정보를 임의로 덧붙여야 재현되는 모든 개연성 수준의 AI 기재물은 선행기술로서의 자격을 전면 박탈해야 한다.
참고문헌 (References)
이하는 AI 선행기술 비실시가능성(Non-enablement) 및 공중 접근가능성(Public Accessibility)의 법리적 뼈대를 구성하는 핵심 참고문헌이다.
