Attorney-Client Privilege는 의뢰인이 변호사에게 솔직하게 사실을 이야기할 수 있도록 보호하는 제도다.
그렇다면 의뢰인이 변호사에게 불법행위에 관하여 이야기하면 어떻게 될까?
예를 들어 회사가 이미 경쟁사의 영업비밀을 부당하게 취득했다는 사실을 발견한 뒤 변호사에게 묻는다.
“이미 이런 일이 발생했습니다. 회사에 어떤 법적 책임이 생길 수 있고 지금부터 어떻게 대응해야 합니까?”
이 communication은 불법행위와 관련되어 있다.
그렇다고 당연히 Privilege가 사라지는 것은 아니다.
오히려 의뢰인이 과거의 위법행위에 관해 자신의 법적 책임을 확인하고 적법한 대응방법을 상담하는 것은 Attorney-Client Privilege가 보호해야 할 중요한 영역이다.
그러나 질문이 달라지면 결과도 달라질 수 있다.
“경쟁사의 특허를 침해하고 있다는 사실을 숨기기 위해 어떤 자료를 없애야 합니까?”
“USPTO가 이 prior art를 발견하지 못하도록 변호사가 어떻게 설명하면 됩니까?”
“이미 작성된 시험결과의 날짜를 바꾸면 소송에서 문제가 없겠습니까?”
이 경우 의뢰인은 변호사에게 과거 행위의 법적 결과를 묻는 것이 아니다.
변호사의 도움을 이용하여 앞으로의 crime 또는 fraud를 실행하거나 계속하려는 것일 수 있다.
Attorney-Client Privilege는 그러한 communication을 보호하기 위한 제도가 아니다.
이 경계에 Crime-Fraud Exception이 있다.
1K-Tech 가상사례 ― “이 이메일을 없애면 안 됩니까?”
제1편부터 이어온 K-Tech와 Alpha Technologies의 특허분쟁도 마지막 단계에 들어왔다.
Alpha가 특허침해 경고장을 보낸 직후 K-Tech는 미국 patent counsel에게 infringement와 validity에 관한 의견을 요청했다.
그 과정에서 IP팀은 오래된 이메일 하나를 발견했다.
7년 전 K-Tech의 한 연구원이 Alpha 특허의 공개공보를 다른 연구원들에게 전달하면서 이렇게 썼다.
“이 구조는 우리 차세대 bonding module과 상당히 비슷해 보입니다. 설계팀에서 한번 확인할 필요가 있습니다.”
이 이메일 하나가 곧 특허침해나 willfulness를 의미하는 것은 아니다.
하지만 향후 litigation에서는 K-Tech가 Alpha 특허를 언제 알았는지를 보여주는 증거가 될 가능성이 있다.
IP팀 직원이 미국변호사에게 이메일을 보내 묻는다.
“이 자료가 향후 litigation에서 문제가 될 수 있습니까?”
여기까지는 정상적인 legal advice의 요청이다.
변호사는 해당 이메일의 의미, document preservation obligation과 litigation risk를 설명할 수 있다.
그런데 IP팀 직원이 다시 묻는다.
“아직 소송은 시작되지 않았습니다. 이 이메일을 지금 삭제하면 Discovery 대상에서 빠질 수 있지 않을까요?”
질문의 성격이 달라진다.
더 나아가 회사 임원이 말한다.
“관련 이메일이 더 있는지 찾아보고, 문제가 될 만한 것은 서버에서 정리한 뒤 counsel에게 보고합시다.”
변호사는 즉시 반대한다.
“그렇게 해서는 안 됩니다. 관련 자료를 보존해야 합니다.”
몇 달 뒤 Alpha가 소송을 제기한다.
Discovery 과정에서 Alpha는 K-Tech가 litigation을 예상한 시점에 일부 이메일을 삭제하려 했다는 정황을 발견한다.
그리고 법원에 주장한다.
“K-Tech가 counsel과 나눈 communication은 증거인멸을 계획하거나 실행하기 위한 것이므로 Crime-Fraud Exception이 적용됩니다.”
K-Tech는 반박한다.
“변호사에게 법률상담을 요청한 communication입니다. Attorney-Client Privilege로 보호됩니다.”
여기에서 중요한 질문은 단순히
“대화 속에 위법행위가 등장하는가?”
가 아니다.
핵심은
“Client가 그 communication을 통하여 무엇을 하려고 했는가?”
이다.
2핵심 질문 ― 과거의 잘못을 상담하는 것과 앞으로의 잘못을 추진하는 것은 다르다
Crime-Fraud Exception의 출발점은 다음 두 상황의 구별이다.
첫 번째 상황이다.
“우리가 과거에 이런 행동을 했습니다. 법적으로 문제가 됩니까?”
“이미 발생한 일을 바로잡으려면 어떻게 해야 합니까?”
“정부기관에 무엇을 신고해야 합니까?”
“과거 행위 때문에 소송을 당하면 어떻게 대응해야 합니까?”
이러한 communication에는 과거의 wrongdoing이 등장한다.
그러나 의뢰인이 법적 책임을 이해하고 적법하게 대응하기 위해 변호사에게 상담하는 것이라면 Attorney-Client Privilege가 적용될 수 있다.
이런 상황에서 의뢰인이 변호사에게 사실을 숨김없이 설명할 수 있도록 하는 것이 Privilege의 중요한 기능이다.
두 번째 상황은 다르다.
“이 거래를 들키지 않게 구조화해 주십시오.”
“증거가 남지 않도록 어떤 자료를 없애야 합니까?”
“허위자료를 제출하되 법적으로 문제되지 않는 형식을 알려주십시오.”
여기에서는 legal advice가 과거 행위의 평가에 사용되는 것이 아니라 진행 중이거나 계획된 crime 또는 fraud를 추진하는 수단으로 이용될 수 있다.
Crime-Fraud Exception은 후자의 상황을 겨냥한다.
3법리 ― 변호사가 범죄를 알지 못해도 Exception이 문제될 수 있다
Crime-Fraud Exception에서 또 하나 자주 생기는 오해가 있다.
“변호사도 범죄에 가담해야 Privilege가 깨지는 것 아닌가?”
Attorney-Client Privilege에 관해서는 일반적으로 그렇게 볼 수 없다.
핵심은 client가 legal advice 또는 attorney-client communication을 crime이나 fraud를 추진하는 데 이용하려 했는가이다.
변호사가 client의 숨은 목적을 전혀 모르고 있었을 수도 있다.
예를 들어 K-Tech 직원이 변호사에게 묻는다.
“이 문서는 법적으로 반드시 보관해야 합니까?”
변호사는 정상적인 법률질문이라고 생각하고 답한다.
하지만 직원의 실제 목적이 변호사의 답변을 이용하여 litigation에 불리한 자료만 골라 없애는 것이었다고 하자.
Crime-Fraud 분석에서는 client의 목적이 중요할 수 있다.
변호사가 선의였다는 이유만으로 Attorney-Client Privilege가 반드시 유지되는 것은 아니다.
그렇다고 상대방이
“저 communication이 수상합니다.”
라고 주장하기만 하면 Privilege가 사라지는 것도 아니다.
Privilege는 중요한 법적 보호이므로 이를 관통하려면 해당 관할이 요구하는 evidentiary showing이 필요하다.
다만 구체적인 최종 기준의 표현은 circuit에 따라 다를 수 있다.
4주요 판례 ― Zolin과 Spalding이 보여주는 두 개의 경계
United States v. Zolin ― 판사가 먼저 몰래 읽어보면 되는가?
Crime-Fraud Exception에는 구조적인 문제가 있다.
상대방은 말한다.
“Privileged communication 안에 crime이나 fraud를 추진하려는 내용이 들어 있습니다.”
Privilege를 주장하는 쪽은 말한다.
“그 communication 자체가 Privileged이므로 보여줄 수 없습니다.”
그렇다면 법원은 내용을 보지 않고 어떻게 판단할까?
이 문제를 다룬 연방대법원의 대표적인 판례가 United States v. Zolin, 491 U.S. 554 (1989)이다.
연방대법원은 적절한 경우 법원이 allegedly privileged communication을 in camera, 즉 공개하지 않은 채 법관만 검토하여 Crime-Fraud Exception의 적용 여부를 판단할 수 있다고 보았다.
하지만 상대방이 요구한다고 언제나 판사가 privileged documents를 열어볼 수 있는 것은 아니다.
연방대법원은 groundless fishing expedition을 허용해서는 안 된다고 보았다.
따라서 in camera review를 요청하는 측은 먼저 그 검토를 통해 Crime-Fraud Exception의 적용을 뒷받침하는 증거가 발견될 수 있다고 합리적인 사람이 선의로 믿을 수 있을 정도의 factual basis를 제시해야 한다.
이 threshold는 Privilege를 최종적으로 관통하기 위해 필요한 입증과 동일하지 않다.
Court는 in camera review가 공개 disclosure보다 intrusion이 작으므로 그 문턱도 최종적인 piercing의 문턱보다 낮을 수 있다고 설명했다.
Threshold가 충족되더라도 review는 자동으로 이루어지는 것이 아니다.
자료의 양, 문제된 정보의 중요성, review를 통해 exception의 적용을 입증할 가능성 등을 고려해 district court가 재량으로 결정한다.
Zolin의 구조는 다음과 같이 정리할 수 있다.
In re Spalding Sports Worldwide ― Inequitable Conduct 주장만으로 충분한가?
특허실무에서는 Federal Circuit의 In re Spalding Sports Worldwide, Inc., 203 F.3d 800 (Fed. Cir. 2000)도 중요하다.
제4편에서 살펴본 바로 그 invention record 사건이다.
Spalding의 invention record에는 발명내용과 prior art 등이 포함되어 있었고 법률서비스를 받기 위해 corporate legal department에 제출되었다.
Federal Circuit은 이를 Attorney-Client Privilege로 보호되는 communication으로 보았다.
상대방은 다시 주장했다.
Invention record에 prior art가 포함되어 있었는데 그 prior art가 patent application에서는 빠졌고 USPTO에 숨겨졌다면, 그 invention record는 PTO에 대한 fraud를 추진하기 위한 것이므로 Crime-Fraud Exception이 적용되어야 한다는 것이다.
Federal Circuit은 이 주장을 받아들이지 않았다.
법원은 Crime-Fraud Exception을 적용하려면 문제된 communication이 crime 또는 fraud를 in furtherance of 하기 위해 이루어졌다는 prima facie showing이 필요하다고 설명했다.
특히 Federal Circuit은 특허법상의 inequitable conduct와 common-law fraud 또는 Walker Process fraud를 동일시하지 않았다.
따라서
“USPTO에 prior art가 제출되지 않았다.”
또는
“Inequitable conduct가 의심된다.”
는 주장만으로 Attorney-Client Privilege가 자동으로 사라진다고 할 수 없다.
이 구별은 특허실무에서 중요하다.
그렇지 않으면 patent prosecution에서 inequitable conduct를 주장하는 것만으로 invention disclosure, patentability analysis와 counsel communication을 광범위하게 열어볼 수 있기 때문이다.
5특허실무 적용 ― 무엇이 Crime-Fraud이고 무엇이 정상적인 Legal Advice인가
A. Design-Around 상담
K-Tech가 counsel에게 묻는다.
“Alpha 특허를 침해하지 않도록 제품구조를 변경하려면 어떻게 해야 합니까?”
이는 정상적인 legal advice다.
경쟁사의 특허를 분석하고 claim scope 밖으로 제품을 설계하는 design-around는 그 자체로 crime이나 fraud가 아니다.
따라서
“특허를 피하려고 변호사와 상담했다.”
는 사실만으로 Crime-Fraud Exception이 적용되는 것은 아니다.
B. 과거 침해 가능성을 발견한 뒤 대응방법을 묻는 경우
K-Tech가 말한다.
“지난 2년 동안 판매한 제품이 Alpha 특허를 침해했을 가능성이 있습니다. 판매중단, redesign, license negotiation 가운데 어떤 대응이 적절합니까?”
이 역시 과거 또는 현재의 법률위험을 평가하고 적법한 대응책을 찾는 legal consultation이다.
침해 가능성이 있다는 사실 자체가 Privilege를 없애지는 않는다.
C. Prior Art를 발견하고 Disclosure 의무를 상담하는 경우
Patent prosecution 과정에서 K-Tech의 발명자가 중요한 prior art를 발견했다.
Patent counsel에게 묻는다.
“이 문헌을 USPTO에 제출해야 합니까? Materiality를 어떻게 판단해야 합니까?”
전형적인 legal advice다.
반면 client가 counsel을 이용하여 material information을 의도적으로 숨기거나 허위진술을 추진하려 한다면 전혀 다른 분석이 필요할 수 있다.
하지만 Spalding이 보여주듯 prior art omission 또는 inequitable-conduct allegation 자체를 곧바로 Crime-Fraud Exception과 동일시해서는 안 된다.
D. Litigation Hold 이후 문서삭제를 상담하는 경우
Counsel이 litigation hold를 지시한 뒤 직원이 묻는다.
“개인 mailbox 용량이 부족합니다. 어떤 문서를 삭제해도 됩니까?”
정상적인 document-preservation advice가 될 수 있다.
그러나 직원이
“Alpha 특허를 알고 있었다는 이메일만 골라 삭제하면 Discovery에서 나오지 않겠죠?”
라고 묻는다면 상황은 크게 달라진다.
Communication의 목적 자체가 potential evidence destruction을 추진하는 데 있었는지 검토해야 한다.
E. 변호사가 속았다고 해서 자동으로 보호되는 것은 아니다
K-Tech 직원이 중요한 사실을 숨긴 채 counsel에게 조언을 받아 그 조언을 fraud를 추진하는 데 이용했다고 하자.
Counsel은 전혀 모르고 있었다.
Attorney-Client Privilege에 대한 Crime-Fraud Exception에서는 변호사의 선의만으로 판단이 끝나지 않는다.
반대로 변호사가 client의 wrongdoing을 알았다는 주장도 증거 없이 가볍게 해서는 안 된다.
특히 Work Product에서는 변호사 자신의 mental impressions와 legal theories가 별도로 강하게 보호될 수 있기 때문이다.
6흔한 오해와 반례
- “범죄나 위법행위에 관한 상담은 Privileged가 아니다.”
아니다. 과거의 wrongdoing에 관한 법적 책임과 적법한 대응방법을 상담하는 communication은 보호될 수 있다.
- “Client가 과거에 잘못했으면 Crime-Fraud Exception이 적용된다.”
아니다. 핵심은 communication이 진행 중이거나 계획된 crime 또는 fraud를 추진하기 위한 것이었는지이다.
- “변호사가 범죄를 몰랐다면 Privilege는 절대 깨지지 않는다.”
Attorney-Client Privilege에 대해서는 그렇게 단정할 수 없다. Client가 counsel의 services 또는 communication을 wrongdoing을 추진하는 데 이용하려는 목적이 중요하다.
- “상대방이 Crime-Fraud라고 주장하면 판사가 Privileged document부터 읽어볼 수 있다.”
아니다. Zolin은 in camera review 전에 일정한 threshold factual showing을 요구한다. 그 threshold가 충족된 뒤에도 실제 review 여부는 법원의 재량이다.
- “In camera review를 하면 Privilege가 waiver된다.”
아니다. Zolin은 법원이 Privilege의 적용 여부를 판단하기 위해 in camera로 자료를 검토하는 것 자체가 Privilege를 종료시키는 것은 아니라고 설명했다.
- “Inequitable conduct를 주장하면 Patent Counsel의 파일을 열어볼 수 있다.”
그렇게 단순하지 않다. Spalding은 inequitable conduct와 common-law fraud 등을 구별했고, communication이 crime 또는 fraud를 추진하기 위한 것이었다는 필요한 showing 없이 Crime-Fraud Exception을 인정하지 않았다.
- “Prior art가 application에서 빠졌으면 Crime-Fraud다.”
아니다. Prior art omission이라는 사실만으로 communication의 fraudulent purpose가 입증되는 것은 아니다.
- “Crime-Fraud Exception이 적용되면 모든 Attorney file이 공개된다.”
아니다. Exception은 문제된 wrongdoing과 충분한 관계가 있는 communication을 중심으로 분석해야 한다. 특히 Work Product, 그중에서도 opinion work product는 별도의 문제다.
7기업 IP팀 체크리스트 ― Privilege를 ‘은폐수단’으로 만들지 않는 10가지 원칙
- 1과거의 문제를 counsel에게 숨기지 않는다.
Privilege의 목적은 counsel에게 사실을 숨기는 것이 아니라 충분한 사실을 알려 적법한 legal advice를 받는 데 있다.
- 2‘어떻게 숨길까’와 ‘어떻게 바로잡을까’를 구별한다.
Compliance, remediation, disclosure, design-around에 관한 advice와 evidence concealment를 위한 advice는 전혀 다른 문제다.
- 3Litigation이 예상되면 document preservation을 즉시 관리한다.
불리한 문서인지 여부를 기준으로 삭제하지 않는다.
- 4Patent prosecution에서 불리한 prior art도 counsel에게 정확히 전달한다.
Privilege를 유지하기 위해 counsel에게 material information을 숨기는 것은 오히려 더 큰 위험을 만들 수 있다.
- 5Counsel에게 제공한 사실을 왜곡하지 않는다.
허위 또는 선별된 사실을 주고 favorable opinion을 받은 뒤 이를 방패로 사용하는 전략은 매우 위험하다.
- 6‘PRIVILEGED’ label을 은폐도구로 사용하지 않는다.
Business record나 문제되는 지시사항을 counsel에게 CC하고 Privileged라고 표시한다고 보호가 생기는 것은 아니다.
- 7내부조사와 remedial action의 목적을 명확히 한다.
과거 문제를 파악하고 바로잡기 위한 legal investigation인지, 증거를 정리·은폐하기 위한 활동인지 구별되어야 한다.
- 8Crime-Fraud allegation이 나오면 바로 모든 자료를 공개하지 않는다.
Applicable circuit의 substantive standard와 Zolin의 in camera review threshold를 구별하여 검토한다.
- 9Inequitable Conduct와 Crime-Fraud Exception을 동일시하지 않는다.
특허사건에서는 특히 Spalding의 구별을 기억한다.
- 10Attorney-Client Privilege와 Work Product를 다시 분리하여 검토한다.
Crime-Fraud Exception이 주장되었다는 이유만으로 두 보호가 언제나 같은 범위에서 사라진다고 생각하지 않는다.
8연재를 마치며 ― Privilege는 ‘비밀표시’가 아니라 하나의 관리체계다
이 연재는 하나의 질문에서 시작했다.
미국 Discovery에서 왜 Privilege가 중요한가?
10편을 지나오면서 답은 상당히 구체적으로 바뀌었다.
Attorney-Client Privilege는 단순히 문서에 PRIVILEGED & CONFIDENTIAL이라고 적는다고 생기는 것이 아니다.
- 누가 communication했는가.
- 누가 client인가.
- 변호사 또는 일정한 범위의 patent practitioner가 어떤 역할로 관여했는가.
- Communication의 목적이 legal advice였는가.
- Confidentiality가 유지되었는가.
- 기업 내부에서 누구에게 전달되었는가.
- 다른 회사와 공유했다면 어떤 common legal interest가 있었는가.
- 소송을 예상하여 별도로 만든 자료라면 Work-Product Protection이 적용되는가.
- 그 보호를 스스로 waiver하지 않았는가.
- 그리고 마지막으로, 그 communication 자체가 crime이나 fraud를 추진하기 위한 것은 아니었는가.
Privilege는 문서 한 장의 속성이 아니다.
Legal advice가 생성되고 전달·공유·보관된 뒤 Discovery에서 제출되기까지, 전체 information flow를 관리하는 법적 체계에 가깝다.
한국 기술기업에는 이 점이 특히 중요하다.
미국 특허분쟁이 발생하면 하나의 legal issue가 여러 사람과 여러 국가를 거친다.
한국의 연구원이 기술적 사실을 설명한다.
한국 IP팀이 이를 정리한다.
한국 변리사가 국내 특허와 priority application을 검토한다.
미국 patent counsel이 infringement와 validity를 분석한다.
미국 litigation counsel이 Discovery와 trial strategy를 수립한다.
Supplier와 공동 대응할 수도 있다.
Technical expert가 분석에 참여할 수도 있다.
미국 자회사와 본사 경영진에게 legal advice가 전달된다.
이 과정에서 한 번의 잘못된 forwarding, 불필요한 recipient 추가, business advice와 legal advice의 혼재, opinion의 전략적 disclosure 또는 careless ESI production만으로도 Privilege 문제가 생길 수 있다.
따라서 기업 IP팀이 가져야 할 질문은
“이 문서에 Privileged라고 써야 합니까?”
에서 끝나서는 안 된다.
더 물어야 할 것은 다음과 같다.
누가 누구에게, 어떤 법률적 목적을 위해, 어떤 정보를 전달하고 있으며, 이 정보는 앞으로 누구와 공유될 것인가?
이 질문을 communication이 생성되는 순간부터 관리해야 한다.
10편의 흐름을 다시 정리하면
제1편은 Attorney-Client Privilege와 Work Product의 전체 지도를 그렸다.
제2편은 변호사가 communication에 들어 있다는 이유만으로 Privilege가 생기는 것은 아니며, counsel이 acting as a lawyer로서 legal advice를 제공하고 있는지를 살펴보았다.
제3편은 한국 변리사, U.S. patent agent와 foreign patent practitioner의 communication이 미국 Discovery에서 어떻게 분석될 수 있는지를 다루었다.
제4편은 invention disclosure와 technical information이 patent counsel에게 전달되었을 때 underlying fact와 privileged legal communication을 구별했다.
제5편은 Upjohn을 통해 corporate client에서 lower-level employee와 counsel 사이의 communication도 보호될 수 있음을 살펴보았다.
제6편은 supplier, licensee, 공동대응 회사와 legal advice를 공유할 때 Common-Interest Doctrine이 새로운 Privilege를 만드는 것이 아니라 기존 Privilege의 waiver를 막는 법리라는 점을 확인했다.
제7편은 Hickman v. Taylor와 Rule 26(b)(3)을 통해 Attorney-Client Privilege와 별개의 Work-Product Protection으로 넘어갔다.
제8편은 advice of counsel에 의존하는 순간 발생할 수 있는 Attorney-Client Privilege의 waiver와 그 범위를 살펴보았다.
제9편은 Work-Product Waiver가 Attorney-Client Waiver와 반드시 같지 않다는 점과 FRE 502, inadvertent disclosure 및 Rule 502(d) order를 다루었다.
그리고 제10편에서는 당사자가 Privilege를 스스로 waiver하지 않았더라도 communication이 future 또는 ongoing crime이나 fraud를 추진하기 위한 것이었다면 보호가 관통될 수 있는 Crime-Fraud Exception을 살펴보았다.
10편의 내용을 하나의 흐름으로 압축하면 다음과 같다.
한국 기술기업의 실무 언어로 바꾸면 더 간단하다.
만들 때부터 보호하고, 필요한 사람에게만 공유하며, 소송을 준비하는 자료는 별도로 관리하고, 공개하기 전에는 waiver를 검토하며, Privilege를 wrongdoing을 숨기는 수단으로 사용하지 않는다.
이것이 미국 Discovery에서 Privilege를 관리하는 기본원칙이다.
연재 전체 목차
- 제1편
미국 Discovery에서 왜 Privilege가 중요한가?― Attorney-Client Privilege와 Work Product Doctrine의 전체 지도
- 제2편
변호사가 관여하면 모두 비밀인가?― Attorney-Client Privilege의 성립요건과 Acting as a Lawyer
- 제3편
한국 변리사에게 한 상담도 미국에서 보호될까?― Patent Agent, Foreign Patent Attorney와 Foreign Counsel
- 제4편
특허출원을 위해 전달한 기술정보도 보호되는가?― Invention Disclosure, Patent Prosecution과 Attorney-Client Privilege
- 제5편
회사의 누구와 이야기해야 보호되는가?― Corporate Client와 Upjohn Rule
- 제6편
다른 회사와 공유하면 Privilege는 깨지는가?― Common-Interest Doctrine과 Joint-Defense Doctrine
- 제7편
소송을 예상하여 만든 자료는 왜 별도로 보호되는가?― Hickman v. Taylor와 Work-Product Doctrine
- 제8편
한번 공개하면 어디까지 무너지는가?― Waiver of Attorney-Client Privilege와 Advice-of-Counsel
- 제9편
Work Product를 제3자에게 보여주면 보호가 사라지는가?― Work-Product Waiver, Inadvertent Disclosure와 FRE 502
- 제10편
불법행위를 변호사에게 상담하면 Privilege가 생기는가?― Crime-Fraud Exception과 Piercing of Privilege
마지막 편에서 기억할 핵심
- Legal advice concerning past wrongdoing can still be privileged.
- The crime-fraud exception focuses on communications used to further contemplated or ongoing crime or fraud, not merely communications that mention wrongdoing.
- For attorney-client privilege, the attorney need not necessarily know that the client is pursuing an improper purpose.
- A mere allegation of crime or fraud does not automatically pierce the privilege.
- Under Zolin, in camera review requires a threshold factual showing and remains within the district court’s discretion.
- An inequitable-conduct allegation does not by itself establish the crime-fraud exception.
- Attorney-client privilege and opinion work product require separate analysis even when crime-fraud is alleged.
주요 판례와 공식 자료
- Clark v. United States, 289 U.S. 1 (1933)Library of Congress 공식 U.S. Reports PDF
- United States v. Zolin, 491 U.S. 554 (1989)Library of Congress 공식 U.S. Reports PDF
- In re Spalding Sports Worldwide, Inc., 203 F.3d 800 (Fed. Cir. 2000)판결문 재게시본
- Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947)Library of Congress 공식 U.S. Reports PDF
United States v. Zolin, 491 U.S. 554 (1989)은 Crime-Fraud Exception의 적용 여부를 판단하기 위한 in camera review의 절차적 기준을 제시한 연방대법원의 대표 판결이다. 법원은 allegedly privileged materials를 in camera로 검토할 수 있다고 보았지만, 상대방의 근거 없는 요구만으로 이를 허용해서는 안 된다고 판단했다.
In camera review를 요청하는 당사자는 먼저 reasonable person이 그 review를 통해 Crime-Fraud Exception의 적용을 뒷받침하는 증거가 발견될 수 있다고 선의로 믿을 수 있을 정도의 factual basis를 제시해야 한다. 그 문턱을 넘더라도 실제 review 여부는 district court의 재량이다.
In re Spalding Sports Worldwide, Inc., 203 F.3d 800 (Fed. Cir. 2000)은 특허실무에서 특히 중요하다. Federal Circuit은 invention record의 Privilege를 인정하는 한편, prior art가 invention record에는 있었지만 patent application에는 포함되지 않았다는 주장만으로 Crime-Fraud Exception이 성립한다고 보지 않았다. Communication이 crime 또는 fraud를 in furtherance of 하기 위한 것이었다는 필요한 showing이 있어야 한다.
검증 기준일: 2026년 9월 19일
