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Saturday, September 19, 2026

[제8편] 한번 공개하면 어디까지 무너지는가? — Advice-of-Counsel과 Privilege Waiver의 범위

기업이 미국변호사의 특허 비침해 의견서를 공개할지 결정하는 법률전략 회의 장면

Attorney-Client Privilege는 강력한 보호다.

그러나 한번 성립하면 영원히 유지되는 절대적인 권리는 아니다.

의뢰인이 변호사에게 받은 법률의견을 제3자에게 공개하거나, 소송에서 자신에게 유리한 부분만 꺼내어 방어수단으로 사용하면 Privilege를 스스로 포기한 것으로 평가될 수 있다.

이것이 waiver다.

특허소송에서는 이 문제가 특히 민감하다.

특허침해 경고장을 받은 기업이 미국변호사에게 non-infringement 또는 invalidity opinion을 받는 경우가 있기 때문이다.

소송이 시작된 뒤 특허권자가 고의침해(willful infringement)를 주장하면 피고는 이렇게 말하고 싶어진다.

“우리는 미국 patent counsel의 의견을 받고 합리적으로 비침해라고 판단하여 사업을 계속했습니다.”

그러면 상대방은 곧바로 묻는다.

“그렇다면 그 변호사에게 무엇을 알려 주었습니까?”

“변호사는 어떤 사실을 전제로 의견을 냈습니까?”

“불리한 내용의 이메일은 없었습니까?”

“처음 받은 의견과 최종 의견이 달라지지는 않았습니까?”

“회사 경영진은 실제로 그 의견을 읽고 믿었습니까?”

여기에서 피고가

“의견서의 결론은 우리가 믿었다는 증거로 사용하겠습니다. 하지만 변호사와 나눈 다른 communication은 Privileged이므로 보여줄 수 없습니다.”

라고 할 수 있을까?

미국법은 이런 상황을 흔히 sword and shield 문제로 본다.

Privilege를 방패로 유지하면서 동시에 그 법률조언을 칼처럼 자신에게 유리하게 사용할 수 있는 범위에는 한계가 있다는 것이다.

1K-Tech 가상사례 ― “우리는 미국변호사의 의견을 믿었습니다”

제1편부터 이어온 K-Tech 사례를 보자.

Alpha Technologies가 처음 특허침해 경고장을 보내자 K-Tech는 미국 patent counsel에게 정식 의견을 요청했다.

K-Tech는 Alpha의 U.S. Patent, 관련 prosecution history, K-Tech 제품도면과 일부 prior art를 counsel에게 전달했다.

미국변호사는 42페이지 분량의 의견서를 작성했다.

결론은 다음과 같았다.

K-Tech의 현재 양산제품은 Alpha 특허의 claim 1을 literal infringement하지 않을 가능성이 높다.

다만 의견서에는 주의사항도 있었다.

Doctrine of Equivalents에 대해서는 추가적인 기술분석이 필요하며, 특정 설계변경이 이루어질 경우 infringement risk가 증가할 수 있다.

또 다른 Alpha 특허에 대해서는 일부 청구항의 validity에 상당한 의문이 있다는 의견도 제시했다.

K-Tech의 IP팀과 경영진은 이 의견서를 검토한 뒤 미국 판매를 계속하기로 결정했다.

그런데 1년 뒤 Alpha가 특허침해소송을 제기한다.

Discovery 과정에서 Alpha는 K-Tech가 Alpha 특허를 오래전부터 알고 있었고 침해위험을 의식하면서도 판매를 계속했다며 willful infringement를 주장한다.

K-Tech는 두 선택지 앞에 놓인다.

첫 번째는 opinion을 공개하지 않고 Privilege를 유지하는 것이다.

두 번째는 opinion of counsel에 실제로 의존했다는 사실을 방어에 사용하는 것이다.

K-Tech가 두 번째 방법을 선택한다.

K-Tech의 답변서와 discovery response에는 다음 취지의 주장이 들어간다.

“K-Tech는 독립된 U.S. patent counsel의 non-infringement 및 invalidity advice를 받고 이를 합리적으로 신뢰하여 제품판매를 계속했다.”

Alpha는 즉시 추가 Discovery를 요구한다.

  • Opinion letter 전체
  • Opinion counsel과 K-Tech 사이의 관련 이메일
  • Counsel에게 제공한 기술자료
  • Draft opinion
  • Counsel과의 회의자료
  • IP팀의 내부 communication
  • 경영진에게 전달된 opinion 관련 communication
  • 같은 특허에 관한 다른 counsel의 의견
  • 소송이 시작된 뒤 litigation counsel과 주고받은 infringement·validity communication

K-Tech가 예상하지 못한 범위다.

“우리가 공개하려고 한 것은 최종 opinion letter 하나뿐인데, 왜 다른 communication까지 요구하는가?”

이것이 waiver의 범위, 즉 scope of waiver 문제다.

2핵심 질문 ― ‘의견서 한 장’을 공개하면 무엇까지 열리는가

Waiver에서는 두 질문을 구별해야 한다.

  • 첫 번째는
  • Privilege를 포기했는가?
  • 라는 질문이다.
  • 두 번째는
  • 그렇다면 어디까지 포기했는가?
  • 라는 질문이다.
  • 오히려 두 번째 질문이 더 어렵다.
  • 예를 들어 K-Tech가 최종 non-infringement opinion만 공개했다고 하자.
  • 그 opinion을 작성하기 위해 counsel과 주고받은 이메일도 공개해야 할까?
  • 초안도 포함되는가?
  • 같은 특허의 invalidity에 관한 communication도 포함되는가?
  • 다른 변호사의 상반된 의견도 포함되는가?
  • 소송이 제기된 뒤 trial counsel과 주고받은 communication까지 열리는가?
  • Work Product도 함께 waiver되는가?

미국 특허판례가 오랫동안 다뤄 온 문제다.

3법리 ― Waiver는 ‘공개’만이 아니라 ‘의존’에서도 발생할 수 있다

가장 이해하기 쉬운 waiver는 자발적 공개다.

의뢰인이 confidential attorney-client communication을 보호관계 밖의 제3자에게 자발적으로 공개하면 Privilege가 waiver될 수 있다.

그러나 특허소송에서 더 중요한 것은 affirmative reliance, 즉 법률조언을 자신의 주장이나 방어의 근거로 사용하는 경우다.

예를 들어 K-Tech가 단순히

“당사는 당시 침해하지 않는다고 판단했습니다.”

라고 주장하는 것과,

“미국 patent counsel의 non-infringement opinion을 받아 그것을 신뢰했습니다.”

라고 주장하는 것은 다르다.

후자의 경우 K-Tech가 자신의 state of mind를 설명하기 위해 attorney advice 자체를 소송의 쟁점으로 끌어들인다.

그렇다면 Alpha에게도 그 advice가 실제로 무엇이었고, 어떤 정보를 바탕으로 작성되었으며, K-Tech가 무엇을 알고 있었는지를 검증할 기회가 필요해진다.

이것이 흔히 at-issue waiver 또는 implied waiver 논의와 연결된다.

핵심에는 공정성(fairness)이 있다.

자신에게 유리한 legal advice의 결론만 공개하면서 같은 subject matter에 관한 불리한 communication은 Privilege 뒤에 숨긴다면 사실판단이 왜곡될 수 있기 때문이다.

다만 모든 경우에

“법률문제가 소송의 쟁점이 되었으므로 관련 Privilege 전체가 waiver된다.”

고 해서는 안 된다.

단순히 법률적 쟁점이 존재한다는 것과 당사자가 privileged advice 자체에 적극적으로 의존하는 것은 구별해야 한다.

4주요 판례와 법령 ― EchoStar, Seagate, § 298, 그리고 Halo

In re EchoStar Communications ― Advice-of-Counsel Waiver의 범위

Federal Circuit의 In re EchoStar Communications Corp., 448 F.3d 1294 (Fed. Cir. 2006)은 특허소송에서 advice-of-counsel defense와 waiver 범위를 이해하는 데 중요한 판례다.

EchoStar는 willful infringement 주장에 대응하기 위해 counsel의 advice에 의존했다.

그 순간 문제는 단순히 최종 opinion letter 하나의 disclosure에 그치지 않았다.

Federal Circuit은 advice-of-counsel defense를 주장하면 같은 subject matter에 관한 일정한 attorney-client communications의 Privilege가 waiver될 수 있다고 보았다.

이유는 간단하다.

  • 피고가
  • “우리는 변호사의 조언을 믿었기 때문에 선의로 행동했다.”
  • 라고 주장한다면,
  • 상대방은 그 변호사가 실제로 어떤 조언을 했는지 확인할 수 있어야 한다.

다만 EchoStar는 Work Product와 Attorney-Client Privilege를 완전히 같게 다루지 않았다.

특히 counsel의 work product 가운데 의뢰인에게 전달되지 않은 자료는 accused infringer의 state of mind를 형성할 수 없다는 점이 중요하다.

변호사의 머릿속에만 있었던 생각을 의뢰인이 알지 못했다면, 의뢰인이 그것을 “신뢰했다”고 말할 수도 없기 때문이다.

In re Seagate ― Opinion Counsel과 Trial Counsel을 구별하다

다음으로 중요한 판례가 Federal Circuit en banc의 In re Seagate Technology, LLC, 497 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2007)이다.

Seagate에서는 opinion counsel의 advice에 의존한 결과 발생한 waiver가 trial counsel의 communication과 work product까지 확장되는가가 문제되었다.

Federal Circuit은 원칙적으로 그렇게 보지 않았다.

Opinion counsel과 trial counsel의 기능이 다르다고 보았기 때문이다.

Opinion counsel은 기업이 사업상 행동을 결정하기 전에 infringement, validity 등에 관한 객관적인 법률평가를 제공한다.

반면 trial counsel은 이미 진행 중인 adversarial litigation에서 소송전략을 수립하고 사건을 법원에 어떻게 제시할 것인지를 판단한다.

Federal Circuit은 이 차이를 근거로, 일반적으로 opinion counsel의 advice에 의존했다고 해서 trial counsel과의 Attorney-Client Privilege까지 waiver되는 것은 아니라고 판단했다.

Work Product에 대해서도 일반적으로 opinion counsel의 work product에 의존했다는 이유만으로 trial counsel의 work product까지 waiver가 확장되는 것은 아니라고 보았다.

다만 Seagate도 이를 절대적인 규칙으로 만들지는 않았다.

특수한 상황이나 부정한 전략적 조작이 있는 경우에는 법원이 달리 판단할 여지를 남겼다.

35 U.S.C. § 298 ― “Opinion을 안 받았다”는 사실 자체를 불리하게 사용할 수 없다

2011년 America Invents Act는 중요한 규정을 추가했다.

35 U.S.C. § 298이다.

  • 이 조문은 accused infringer가 allegedly infringed patent에 관하여 advice of counsel을 받지 않았다는 사실이나, 그러한 advice를 법원 또는 배심원에게 제시하지 않았다는 사실을
  • willful infringement
  • induced infringement의 intent
  • 를 입증하는 데 사용할 수 없다고 규정한다.

이 규정은 실무적으로 중요하다.

  • 기업이 특허를 알게 되었다고 해서 반드시 formal opinion of counsel을 받아야 하고, 받지 않으면 배심원이
  • “변호사 의견을 받지 않은 것을 보니 스스로도 침해라고 생각했던 것 아닌가?”
  • 라고 추론하도록 허용되는 구조가 아니다.
  • 마찬가지로 opinion을 받았더라도 Privilege를 유지하기 위해 법정에 제출하지 않는 선택 자체를 willfulness의 증거로 사용할 수도 없다.

Halo Electronics v. Pulse Electronics ― 행위 당시의 Knowledge가 중요하다

2016년 연방대법원의 Halo Electronics, Inc. v. Pulse Electronics, Inc., 579 U.S. 93 (2016)은 Seagate가 설정했던 rigid two-part willfulness framework를 폐기했다.

특히 연방대법원은 culpability를 일반적으로 문제된 행위를 할 당시 행위자가 알고 있었던 사정에 비추어 판단해야 한다고 강조했다.

따라서 기업이 나중에 소송이 시작된 뒤 뛰어난 변호사를 선임하여 훌륭한 non-infringement defense를 만들어 냈다는 사실만으로 과거의 state of mind가 소급하여 바뀌는 것은 아니다.

이 점은 advice of counsel의 실무적 가치와도 연결된다.

  • 중요한 것은 단순히 opinion letter가 존재하느냐가 아니라,
  • 회사가 문제된 행동을 결정할 당시 무엇을 알고 있었고, 어떤 법률적 조언을 실제로 받았으며, 그 조언을 어떻게 받아들였는가
  • 이다.

5특허실무 적용 ― Opinion을 ‘받는 것’과 ‘의존하는 것’은 다르다

K-Tech가 Alpha의 경고장을 받은 직후 미국변호사에게 opinion을 요청했다고 하자.

그 자체로 Privilege가 waiver되는 것은 아니다.

Opinion은 confidential하게 보관할 수 있다.

소송이 제기되더라도 K-Tech는 이를 방어수단으로 사용하지 않고 Privilege를 유지할 수 있다.

35 U.S.C. § 298 때문에 Alpha는 단순히

“K-Tech가 opinion을 공개하지 않았으니 불리한 opinion이었을 것이다.”

라는 식으로 willfulness 또는 induced infringement intent를 입증할 수 없다.

문제는 K-Tech가 opinion을 affirmatively rely upon하기로 결정하는 순간이다.

Opinion Counsel과 Litigation Counsel을 처음부터 구별할 필요가 있다

실무적으로 중요한 이유가 여기에 있다.

경고장을 받은 뒤 business decision을 위한 infringement·validity opinion을 제공하는 counsel과 실제 소송을 담당할 litigation counsel을 분리하는 전략을 검토하는 경우가 있다.

이는 단순한 형식이 아니다.

Seagate가 opinion counsel과 trial counsel의 역할 차이를 waiver 분석에서 중요하게 보았기 때문이다.

물론 두 counsel을 반드시 분리해야 한다는 법률상 의무가 있다는 뜻은 아니다.

그러나 향후 advice-of-counsel defense를 사용할 가능성이 있다면 waiver의 범위를 관리하는 관점에서 counsel의 역할을 처음부터 구분하는 것이 도움이 될 수 있다.

Opinion을 실제로 읽지 않았다면?

  • K-Tech의 외부변호사가 훌륭한 60페이지 non-infringement opinion을 작성했다.
  • 하지만 IP팀장은 파일을 서버에 저장했을 뿐 CEO나 사업책임자에게 전달하지 않았다.
  • 제품판매를 계속하기로 결정한 경영진은 그 opinion의 내용을 알지 못했다.
  • 그런데 소송에서 K-Tech가
  • “우리는 counsel의 opinion을 신뢰했습니다.”
  • 라고 주장한다면 문제가 생긴다.
  • Reliance를 주장하려면 실제로 의사결정자가 그 advice를 알고 행동했다는 사실이 중요하다.
  • Opinion letter의 존재 자체가 회사의 state of mind를 자동으로 바꾸는 것은 아니다.

불리한 advice를 받은 뒤 다른 counsel에게 다시 물은 경우는 더 어렵다.

더 어려운 상황도 있다.

  • 첫 번째 counsel은 이렇게 말했다.
  • “Infringement risk가 높습니다.”
  • K-Tech는 마음에 들지 않아 두 번째 counsel에게 의견을 구한다.
  • 두 번째 counsel은
  • “Strong non-infringement argument가 있습니다.”
  • 라고 판단한다.
  • K-Tech가 소송에서 두 번째 opinion만 공개하면서
  • “우리는 counsel의 advice를 믿었습니다.”
  • 라고 주장하면 어떻게 될까?
  • 이런 상황에서 subject-matter waiver와 fairness가 중요해진다.
  • 당사자가 자신에게 유리한 opinion만 선택하여 sword로 사용하면서 같은 subject matter의 불리한 legal advice를 shield 뒤에 숨기는 것을 법원이 허용할 것이라고 가정해서는 안 된다.

따라서 opinion-of-counsel strategy는 어떤 문서 하나를 공개할 것인가의 문제가 아니라 관련 subject matter 전체에서 어떤 waiver가 발생할지를 예측하는 문제다.

내부 이메일도 문제가 될 수 있다

  • K-Tech가 좋은 non-infringement opinion을 받았다고 하자.
  • 그런데 IP팀장이 내부 이메일에서 이렇게 썼다.
  • “Counsel opinion은 논리가 조금 약하지만 일단 판매를 계속하는 근거로 사용할 수 있을 것 같습니다.”
  • 또 다른 임원은
  • “소송이 오더라도 opinion이 있으니 willfulness는 막을 수 있지 않겠습니까?”
  • 라고 답했다.
  • 이런 communication은 회사가 counsel의 advice를 실제로 어떻게 이해하고 사용했는지를 보여줄 수 있다.
  • Advice-of-counsel defense를 선택하면 opinion의 법률적 완성도뿐 아니라 회사의 실제 reliance와 state of mind도 Discovery의 초점이 될 수 있다.

6흔한 오해와 반례

  • “Opinion letter 한 장만 공개하면 된다.”그렇게 가정해서는 안 된다. Advice-of-counsel defense를 주장하면 같은 subject matter의 관련 attorney-client communications까지 waiver 문제가 확대될 수 있다.
  • “변호사 의견을 받지 않으면 willfulness에 불리하다.”그 자체로는 그렇지 않다. 35 U.S.C. § 298은 advice를 받지 않았다는 사실이나 법정에 제시하지 않았다는 사실을 willful infringement 또는 induced infringement intent의 증거로 사용하는 것을 금지한다.
  • “Opinion을 받아 두기만 하면 willfulness를 막을 수 있다.”아니다. 실제 의사결정자가 그 advice를 알고 합리적으로 의존했는지가 중요할 수 있다. Opinion의 존재만으로 당시의 state of mind가 자동으로 정해지는 것은 아니다.
  • “Opinion을 공개하면 litigation counsel 자료도 전부 waiver된다.”일반적으로 그렇게 단정할 수 없다. Seagate는 opinion counsel과 trial counsel의 기능 차이를 근거로, advice-of-counsel defense에 따른 waiver가 원칙적으로 trial counsel의 privileged communications와 work product까지 자동 확장되지 않는다고 보았다.
  • “Attorney-Client Privilege를 waiver하면 Work Product도 정확히 같은 범위에서 waiver된다.”아니다. 두 보호는 목적과 waiver 구조가 다르다. EchoStar와 Seagate에서도 이 차이가 중요하게 다루어졌다.
  • “회사 밖에 한 문장만 말하면 Privilege 전체가 언제나 subject-matter waiver된다.”그렇게 단순하지 않다. Disclosure의 내용, 의도성, 사용방식과 fairness를 구체적으로 살펴야 한다.
  • “우리에게 유리한 opinion만 공개하고 불리한 opinion은 Privilege로 숨길 수 있다.”위험한 접근이다. 같은 subject matter에 관하여 selective disclosure를 하면서 Privilege를 sword와 shield로 동시에 사용하는 문제를 불러올 수 있다.
  • “Halo가 Seagate를 폐기했으니 Seagate의 Privilege 판시도 전부 무효다.”그렇게 읽어서는 안 된다. Halo는 § 284 enhanced damages에 관한 Seagate의 경직된 willfulness test를 폐기했다. 그것과 Seagate가 별도로 다룬 opinion counsel과 trial counsel 사이의 waiver 범위 문제는 구별해서 읽어야 한다.

7기업 IP팀 체크리스트 ― Opinion을 받는 순간부터 ‘Waiver 시나리오’를 생각하라

  • 1. Opinion을 왜 받는지 먼저 정한다.단순한 legal risk assessment인지, 향후 advice-of-counsel defense까지 염두에 둔 것인지 목적을 명확히 한다.
  • 2. Opinion counsel에게 정확하고 충분한 사실을 제공한다.불리한 사실을 숨긴 채 받은 favorable opinion은 실제 reliance의 설득력을 약화시킬 수 있다.
  • 3. Opinion의 전제와 실제 제품을 일치시킨다.Opinion이 검토한 제품과 실제 판매제품의 설계가 변경되었다면 기존 opinion에 계속 의존할 수 있는지 재검토한다.
  • 4. Opinion을 누가 읽고 어떤 결정을 했는지 관리한다.Opinion이 서버에 존재한다는 것과 경영진이 실제로 알고 의존했다는 것은 다른 문제다.
  • 5. Opinion Counsel과 Trial Counsel의 역할을 구별할지 검토한다.향후 waiver 범위를 관리하기 위한 실무적 선택이 될 수 있다.
  • 6. Opinion 관련 내부 communication을 신중하게 관리한다.“이 의견서는 소송용 방패다”와 같은 표현은 실제 reliance에 관한 불필요한 논쟁을 만들 수 있다.
  • 7. Favorable opinion만 보고 waiver를 결정하지 않는다.같은 subject matter에 관한 다른 counsel의 advice, 이메일, drafts 등까지 어떤 Discovery가 이어질지 검토한다.
  • 8. § 298을 기억한다.Formal opinion을 받지 않았거나 받은 opinion을 법정에 제시하지 않았다는 사실 자체가 willfulness 또는 induced infringement intent의 증거가 되는 것은 아니다.
  • 9. Waiver 결정은 litigation team과 함께 한다.한번 opinion-of-counsel defense를 선택한 뒤 waiver를 다시 완전히 되돌리기는 어렵다.
  • 10. FRE 502와 protective order도 함께 검토한다.의도하지 않은 production과 의도적인 reliance waiver는 같은 문제가 아니다. 대규모 ESI Discovery에서는 별도의 clawback 및 non-waiver 체계를 미리 설계해야 한다.

8다음 편 연결 ― Attorney-Client Privilege가 깨져도 Work Product까지 깨지는가?

  • 이번 편에서 가장 중요한 질문은
  • “Opinion을 공개하면 어디까지 Attorney-Client Privilege가 waiver되는가?”
  • 였다.
  • 그다음 질문은 더 어렵다.
  • K-Tech가 opinion counsel의 advice를 공개했다고 하자.
  • Counsel이 K-Tech에게 보낸 이메일은 waiver될 수 있다.
  • 그렇다면 counsel이 혼자 작성한 research memorandum도 공개해야 할까?
  • K-Tech에게 한 번도 보여주지 않은 handwritten note는 어떠한가?
  • Counsel이 인터뷰한 engineer의 진술을 정리하면서 옆에
  • “Witness credibility questionable.”
  • 이라고 적어 둔 메모는?
  • 더 나아가 K-Tech가 자신의 Work Product를 공급업체 B-Tech에게 보여주면 어떻게 될까?
  • Attorney-Client Privilege에서는 confidential communication을 관계없는 제3자에게 공개하는 것이 waiver의 중요한 출발점이다.
  • 그러나 Work-Product Protection은 목적이 다르다.
  • 그 핵심은 변호사와 의뢰인의 confidentiality 자체보다는 상대방이 다른 당사자의 litigation preparation을 부당하게 이용하지 못하도록 하는 것에 있다.
  • 따라서 제3자에게 disclosure했다고 해서 Work Product가 언제나 Attorney-Client Privilege와 같은 방식으로 waiver되는 것은 아니다.
  • 예를 들어 litigation consultant, insurer, indemnitor 또는 공동의 이해관계를 가진 다른 당사자에게 자료를 보여주었다는 사실만으로 상대방에게 그 자료를 넘겨주겠다는 의사를 표시했다고 볼 수 있는지는 별도의 문제다.
  • 반대로 adversary에게 자료가 전달되거나 adversary가 자료를 얻을 가능성을 실질적으로 높이는 방식으로 공개했다면 결과가 달라질 수 있다.
  • 그리고 대규모 미국 Discovery에서는 실수도 발생한다.
  • K-Tech가 300만 건의 이메일을 production하면서 privileged email 하나를 실수로 Alpha에게 넘겼다고 하자.
  • 그 한 번의 실수로 Privilege가 영원히 사라질까?
  • Federal Rule of Evidence 502는 이러한 문제를 다루기 위해 intentional disclosure, inadvertent disclosure, subject-matter waiver와 court-ordered non-waiver protection에 관한 중요한 규칙을 두고 있다.
  • 특히 Rule 502(d) order는 대규모 ESI Discovery에서 강력한 risk-management tool이 될 수 있다.

다음 편에서는 두 문제를 함께 살펴본다.

다음 편

제9편. Work Product를 제3자에게 보여주면 보호가 사라지는가?

― Work-Product Waiver, Inadvertent Disclosure와 FRE 502

주요 법령·판례와 공식 자료

검증 기준일: 2026년 9월 19일

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[제6편] 다른 회사와 공유하면 Privilege는 깨지는가? — Common-Interest Doctrine의 요건과 한계

두 회사의 변호사들이 공동 특허방어 자료를 비밀리에 공유하는 국제 특허소송 장면

Attorney-Client Privilege의 중요한 전제 가운데 하나는 confidentiality다.

변호사에게 비밀리에 법률적 조언을 구했더라도 그 내용을 관계없는 제3자에게 공개하면 Privilege가 waiver될 수 있다.

그렇다면 특허분쟁에 공동으로 대응해야 하는 두 회사는 어떻게 해야 할까?

특허권자와 exclusive licensee가 같은 특허의 유효성과 권리범위를 함께 검토한다면? 완제품 제조사와 핵심부품 공급업체가 동일한 특허침해 주장에 공동으로 대응한다면? 두 공동피고의 변호사가 prior art와 invalidity theory를 서로 공유한다면?

이런 경우에도 단순히

“다른 회사에 보여주었으니 Privilege는 끝났다.”

라고 보아야 할까?

미국법은 일정한 경우 Common-Interest Doctrine을 통해 기존 Attorney-Client Privilege가 제3자와의 공유만으로 waiver되지 않도록 보호한다. 소송에 공동 대응하는 상황에서는 흔히 Joint-Defense Doctrine이라는 표현도 사용한다.

출발점부터 정확히 짚어야 한다.

Common-Interest Doctrine은 없던 Privilege를 새로 만들어 주는 제도가 아니다.

원래 보호되는 legal communication이 존재해야 한다. 그리고 그것을 일정한 공동의 법률적 이해관계(common legal interest)를 가진 다른 당사자 및 counsel과 공유하더라도 일정한 요건 아래 confidentiality가 유지된 것으로 취급할 수 있다는 것이 이 법리의 핵심이다.

이 차이를 놓치면 ‘Common Interest Agreement만 체결하면 무엇이든 비밀이 된다’는 오해에 빠질 수 있다.

1K-Tech 가상사례 ― 핵심부품 공급업체와 Claim Chart를 공유하다

제1편부터 이어온 K-Tech 사례를 보자.

Alpha Technologies는 K-Tech의 반도체 장비가 자사의 미국특허를 침해한다고 주장하고 있다.

문제된 claim은 크게 세 부분으로 나뉜다.

첫 번째 limitation은 K-Tech가 직접 설계한 controller에 관한 것이고, 두 번째는 K-Tech의 software에 관한 것이다.

그런데 세 번째 limitation은 핵심부품인 optical module의 내부구조에 관한 것이다.

이 module은 K-Tech가 직접 제조하지 않는다. 한국의 부품업체 B-Tech가 개발하여 K-Tech에 독점적으로 공급한다.

Alpha의 complaint에는 K-Tech뿐 아니라 B-Tech가 공급한 module의 구조까지 상세하게 분석되어 있다.

K-Tech의 미국 litigation counsel은 B-Tech의 기술정보 없이는 정확한 non-infringement defense를 구성하기 어렵다고 판단한다.

B-Tech의 사정도 간단하지 않다. K-Tech가 Alpha의 특허를 침해한다는 판결을 받으면 해당 module의 미국시장 공급 자체가 위험해질 수 있고, 두 회사 사이의 계약에 따라 indemnification 문제까지 발생할 수 있다.

B-Tech도 미국변호사를 선임한다.

K-Tech의 counsel과 B-Tech의 counsel은 공동회의를 열고 Alpha 특허의 claim construction, non-infringement theory와 invalidity prior art를 논의한다.

K-Tech는 자사 counsel이 작성한 confidential infringement analysis 일부를 B-Tech 측에 전달한다. B-Tech도 자사의 변호사에게 제공했던 module의 설계분석과 prior-art search 결과를 K-Tech 측과 공유한다.

두 회사는 문서 상단에 다음과 같이 표시한다.

PRIVILEGED & CONFIDENTIAL — COMMON INTEREST MATERIAL

그리고 별도의 Common Interest Agreement도 체결한다.

몇 달 뒤 Discovery에서 Alpha가 이 자료들의 제출을 요구한다.

K-Tech는 주장한다.

“B-Tech와는 Alpha 특허에 공동 대응하기 위한 common legal interest가 있으므로 Privilege는 waiver되지 않았습니다.”

Alpha는 반박한다.

“두 회사는 별도 법인이고 서로 다른 counsel을 선임했습니다. 게다가 K-Tech와 B-Tech 사이에는 공급계약과 indemnification이라는 상업적 이해관계도 있습니다. 제3자에게 공개한 순간 Privilege는 waiver되었습니다.”

핵심은 두 회사가 같은 편이라는 사실 자체가 아니다.

무엇을 어떤 법률적 이해관계를 위해 누구와 공유했는지를 보아야 한다.

2핵심 질문 ― ‘같은 목표’와 ‘같은 법률적 이해관계’는 같은가

K-Tech와 B-Tech는 모두 Alpha가 소송을 취하하기를 원한다.

둘 다 Alpha 특허가 무효가 되기를 원할 수 있다.

둘 다 미국시장에서 제품을 계속 판매하고 싶어 한다.

하지만 이것만으로 Common-Interest Doctrine이 자동으로 적용되는 것은 아니다.

두 회사가 단순히 같은 사업적 결과를 원하고 있을 수도 있기 때문이다.

반대로 두 회사가 별도 법인이고 서로 다른 변호사를 선임했다는 사실만으로 common interest가 부정되는 것도 아니다.

질문을 좀 더 구체적으로 바꿔야 한다.

  • 두 회사가 공유한 것은 어떤 법률문제에 관한 communication인가?
  • 그 문제에 관한 양사의 이해관계는 legal interest인가, 아니면 단순한 commercial interest인가?
  • 그 communication은 공동의 법률적 이해관계를 추구하기 위해 공유된 것인가?
  • 그리고 무엇보다도, 공유하기 전부터 그 자료에 Attorney-Client Privilege가 성립하고 있었는가?

이 순서가 중요하다.

Common-Interest Doctrine을 적용하기 전에 보호할 Privilege가 존재하는지부터 확인해야 한다.

3법리 ― Common Interest는 새로운 Privilege가 아니라 Waiver를 막는 법리다

Common-Interest Doctrine을 이해하려면 Attorney-Client Privilege의 기본원칙에서 출발하면 된다.

의뢰인과 변호사 사이에서 confidential하게 이루어진 legal communication을 관계없는 제3자에게 공개하면 confidentiality가 훼손되고 Privilege가 waiver될 수 있다.

그러나 여러 당사자가 공동의 법률적 이해관계를 가지고 있고, 그 이해관계를 추구하기 위해 counsel을 통하여 Privileged communication을 서로 공유해야 하는 경우가 있다.

이때 제3자에게 공개했다는 형식만으로 Privilege를 잃게 한다면 공동의 법률전략을 수립하기 어려워진다.

Common-Interest Doctrine은 이 문제를 다룬다.

구조를 단순화하면 다음과 같다.

기존 Privilege → Common Legal Interest → 그 법률적 이해관계를 위한 공유 → Confidentiality 유지 → Waiver 방지

반대 방향으로 이해해서는 안 된다.

Common Interest Agreement → 새로운 Privilege 발생

이라는 구조가 아니다.

  • 예를 들어 K-Tech가 B-Tech에게 다음 자료를 공유했다고 하자.
  • 제품가격표, 공급수량, 원가분석표, 시장전망, 납품일정이다.
  • 두 회사가 Common Interest Agreement를 체결했다는 이유만으로 이 자료들이 Attorney-Client Privileged communication으로 변하지는 않는다.
  • Common-Interest Doctrine은 기존 Privilege를 보존하는 법리이지, nonprivileged business information을 Privileged information으로 바꾸는 장치가 아니다.

한 가지를 더 주의해야 한다.

Common-Interest Doctrine의 구체적인 요건은 미국 전역에서 완전히 동일하지 않다.

어떤 관할에서는 common legal interest의 동일성을 비교적 엄격하게 요구하고, 어떤 판례에서는 substantially identical한 법률적 이해관계를 논한다. Pending litigation을 어느 정도 요구하는지, 예상되는 litigation이나 그 이전의 공동 legal strategy까지 포함하는지에도 차이가 있을 수 있다.

따라서 특허사건이라는 이유만으로 Federal Circuit의 하나의 통일된 공식을 적용해서는 안 된다.

4주요 판례 ― In re Regents of the University of California

특허분야에서 Common-Interest Doctrine을 이해할 때 특히 중요한 판례가 Federal Circuit의 In re Regents of the University of California, 101 F.3d 1386 (Fed. Cir. 1996)이다.

사건에는 University of California(UC)와 Eli Lilly가 등장한다.

UC가 개발한 기술에 관하여 Lilly가 option 및 license 관계를 가지고 있었고, 양측은 관련 patent rights를 확보하는 데 이해관계를 가지고 있었다.

문제는 UC와 Lilly 측 변호사 사이에서 이루어진 patent-related communications였다.

상대방은 UC가 Lilly 측 변호사의 client가 아니고, UC와 Lilly의 관계에는 commercial interest도 포함되어 있으므로 Attorney-Client Privilege가 인정되어서는 안 된다고 주장했다.

Federal Circuit은 그렇게 보지 않았다.

법원은 joint-client doctrine과 community-of-interest doctrine이 patent applicant 또는 patentee와 optionee/licensee의 attorney 사이에서 이루어진 법률적 조언과 communication을 보호할 수 있다고 판단했다.

특히 중요한 것은 공동의 법률적 이해관계가 반드시 이미 제기된 litigation에만 존재한다고 보지 않았다는 점이다.

Federal Circuit은 patent prosecution 과정에서 counsel과 상담하는 것도 법률을 준수하고 법적 요건을 충족하여 분쟁을 줄이거나 회피하기 위한 활동이 될 수 있다고 설명했다.

따라서 Regents는 Common-Interest Doctrine을 단순한 “공동피고의 소송방어 특권”으로만 이해해서는 안 된다는 점을 보여준다.

특허권자와 licensee가 patent rights의 확보와 보호를 위해 공동으로 legal advice를 주고받는 상황에서도 문제가 될 수 있다.

다만 이 판결을 읽을 때 반드시 기억해야 할 대목이 있다.

Federal Circuit은 Regents에서 common-interest 문제가 patent law에 고유한 문제가 아니라고 보고 regional circuit law를 적용했다.

따라서

“Federal Circuit이 Regents에서 인정했으므로 모든 미국 특허사건에서 같은 Common-Interest 기준이 적용된다.”

고 정리해서는 안 된다.

실제 사건에서는 소송이 진행되는 법원에 적용되는 regional circuit의 privilege law를 먼저 확인해야 한다.

5특허실무 적용 ― Supplier·Licensee·공동개발사와 어디까지 공유할 수 있는가

K-Tech와 B-Tech 사이에는 분명한 commercial relationship이 있다.

K-Tech는 B-Tech의 module을 구매하고 B-Tech는 이를 판매하여 수익을 얻는다.

그렇다고 두 회사 사이에 common legal interest가 존재할 수 없다는 뜻은 아니다.

Alpha가 특정 patent claim을 근거로 K-Tech 제품의 판매금지를 요구하고 있고 그 claim limitation의 핵심이 B-Tech module의 구조라면, 두 회사는 그 특허의 claim construction, infringement, validity 등에 관하여 공동의 법률적 이해관계를 가질 수 있다.

하지만 다음 communication은 성격이 다르다.

“Alpha 소송 때문에 내년 module 구매가격을 10% 낮춰 주십시오.”

이것은 기본적으로 commercial negotiation이다.

반면 다음과 같은 communication은 별도의 분석이 가능하다.

“Alpha가 주장하는 claim 3의 limitation이 B-Tech module에 존재하는지 양사 counsel이 공동으로 검토하고, 그 결과를 토대로 non-infringement defense를 구성합시다.”

이는 공동의 legal strategy와 직접 연결되어 있다.

하나의 supply relationship 안에서도 commercial interest와 legal interest가 동시에 존재할 수 있으므로 둘을 구별해야 한다.

특허권자와 licensee도 마찬가지다.

Royalty rate나 최소구매량을 협상하는 communication은 기본적으로 commercial negotiation의 성격이 강하다.

반면 동일한 특허의 validity, enforceability, prosecution strategy 또는 제3자의 infringement에 관하여 양측 counsel이 공동으로 legal advice를 검토하는 경우에는 common-interest 분석이 가능하다.

공동개발 관계도 같은 원리가 적용된다.

두 회사가 새로운 반도체 기술을 공동개발한다고 해서 모든 communication이 Privileged가 되는 것은 아니다.

개발비용, 판매지역, 생산량, 수익배분은 기본적으로 business issues다.

반면 공동발명에 관한 patent ownership, inventorship, prosecution strategy, third-party patent risk 등에 관하여 양측 counsel이 legal advice를 제공하고 이를 공동의 법률적 이해관계를 위해 공유한다면 성격이 달라질 수 있다.

특히 공급업체 관계에서는 indemnification clause가 있다는 사실만으로 common interest가 자동으로 성립한다고 생각해서는 안 된다.

Indemnification은 공동의 법률적 이해관계를 뒷받침하는 요소가 될 수도 있지만, 동시에 “누가 최종적으로 손해를 부담할 것인가”라는 두 회사 사이의 잠재적인 대립을 만들어 내기도 한다.

따라서 같은 계약관계 안에서도 공동방어의 영역과 당사자 상호 간 이해충돌의 영역을 구별해서 관리할 필요가 있다.

6흔한 오해와 반례

  • “NDA가 있으면 Privilege가 유지된다.”그렇지 않다. NDA는 계약상 confidentiality를 확보하는 데 유용하지만 Attorney-Client Privilege의 요건을 대신하지 않는다. 원래 nonprivileged인 communication이 NDA 때문에 Privileged가 되는 것도 아니다.
  • “Common Interest Agreement에 서명하면 이후 자료는 모두 Privileged다.”아니다. Agreement는 공동의 법률적 이해관계와 공유범위를 문서화하는 데 유용하지만, 그 자체가 새로운 Privilege를 창설하지 않는다.
  • “공동피고여야 Common Interest가 인정된다.”반드시 그렇지는 않다. Regents는 patent prosecution과 patentee-optionee/licensee 관계에서도 community-of-interest protection을 다루었다. 다만 그 구체적인 요건은 applicable circuit law를 확인해야 한다.
  • “같은 소송에서 같은 결과를 원하면 충분하다.”그렇게 단순하지 않다. 같은 경제적 결과를 바라는 것과 common legal interest는 구별된다.
  • “특허권자와 licensee는 항상 Common Interest다.”아니다. 당사자 관계의 명칭이 아니라 문제된 communication의 subject matter와 공동의 법률적 이해관계를 보아야 한다.
  • “Supplier와 manufacturer 사이에 indemnification 조항이 있으면 자동으로 Common Interest다.”아니다. Indemnification은 관련 요소일 수 있지만 동시에 두 회사의 이해관계를 충돌시키는 원인이 될 수도 있다.
  • “상대방이 될 가능성이 조금이라도 있으면 Common Interest는 불가능하다.”이 역시 지나치게 단순하다. 현실의 기업관계에서는 공동의 legal interest와 서로 다른 commercial interest가 동시에 존재할 수 있다. 다만 당사자들이 실제로 adverse하게 되는 경우에는 보호범위와 과거 communication의 처리에 관한 별도의 문제가 발생할 수 있다.
  • “Common Interest라고 문서에 표시하면 충분하다.”그렇지 않다. “PRIVILEGED & COMMON INTEREST”라는 표시도 다른 Privilege label과 마찬가지로 법적 요건을 대신하지 않는다.

7기업 IP팀 체크리스트 ― ‘공유’ 버튼을 누르기 전에 확인할 것

  • 1. 먼저 원래의 Privilege가 있는지 확인한다.공유하려는 자료가 애초에 Attorney-Client Privilege의 보호대상인지부터 검토한다. Nonprivileged document를 Common-Interest Doctrine이 Privileged로 바꾸어 주지는 않는다.
  • 2. 공동의 ‘법률적’ 이해관계를 구체적으로 정의한다.“Alpha에 같이 대응한다” 정도에 그치지 말고, 특정 특허의 infringement, validity, enforceability, prosecution 또는 litigation defense 중 무엇에 관한 common legal interest인지 확인한다.
  • 3. Commercial discussion과 legal discussion을 가능한 한 분리한다.가격·공급량·royalty·사업전략과 infringement·validity·litigation strategy를 하나의 이메일에 불필요하게 뒤섞지 않는 편이 좋다.
  • 4. Applicable circuit law를 확인한다.Federal Circuit도 Regents에서 common-interest 문제에 regional circuit law를 적용했다. 특허사건이라고 해서 Federal Circuit의 단일한 전국 기준이 존재한다고 가정해서는 안 된다.
  • 5. Written Agreement는 ‘증거와 관리도구’로 사용한다.Common Interest Agreement는 공동 법률관계의 목적, 범위, 참여자와 confidentiality를 명확히 하는 데 유용하다. 그러나 Agreement 자체가 Privilege를 만들어 내는 것은 아니다.
  • 6. 공유대상을 필요한 사람으로 제한한다.양사 counsel, IP 담당자, 필요한 기술담당자 등 공동 legal strategy를 수행하는 데 실제 필요한 범위에서 communication을 관리한다.
  • 7. Supplier·licensee·JV partner와의 이해상충 가능성을 확인한다.오늘은 공동방어 관계라도 내일 indemnification, royalty, ownership, settlement allocation을 놓고 이해가 충돌할 수 있다.
  • 8. 공동관계가 종료된 뒤의 자료처리도 미리 정한다.Common-interest relationship이 끝났을 때 confidential materials의 보관, 반환, 사용범위를 어떻게 관리할지도 고려한다.
  • 9. Attorney-Client Privilege와 Work Product를 구별한다.제3자 disclosure가 두 보호에 미치는 효과는 반드시 동일하지 않다. 이 차이는 제9편에서 특히 중요하게 다룬다.

8다음 편 연결 ― Communication이 아니라 ‘소송준비 자료’를 보호하는 두 번째 법리

지금까지 제1편부터 제6편까지는 주로 Attorney-Client Privilege를 따라왔다.

  • 누구와 communication해야 하는가.
  • 어떤 목적으로 communication해야 하는가.
  • Patent prosecution 과정의 기술정보도 보호될 수 있는가.
  • 한국 변리사와의 communication은 어떻게 보아야 하는가.
  • 회사 내부에서는 어느 직원까지 communication에 참여할 수 있는가.
  • 그리고 이번 편에서는 회사 밖의 다른 기업과 자료를 공유할 때 기존 Privilege를 어떻게 유지할 수 있는지를 살펴보았다.

이 모든 논의에는 하나의 공통점이 있다.

Attorney-Client Privilege는 기본적으로 communication을 보호한다.

그런데 미국 특허소송에서는 communication이 아닌 자료도 매우 중요하다.

  • Alpha의 경고장을 받은 뒤 K-Tech의 litigation counsel이 혼자 작성한 claim chart가 있다고 하자.
  • 누구에게 보낸 것도 아니다.
  • 변호사가 witness interview를 준비하면서 작성한 질문목록도 있다.
  • Engineer를 인터뷰한 뒤 그 진술 가운데 중요하다고 판단한 부분만 정리한 memorandum도 있다.
  • 외부 technical expert에게 특정 실험을 요청하여 만든 분석자료도 있다.
  • K-Tech IP팀이 litigation counsel의 요청에 따라 수천 건의 prior art 가운데 소송에서 검토할 후보만 선별한 목록도 있다.

이 자료들을 Attorney-Client Privilege만으로 설명할 수 있을까?

그렇지 않다.

여기서 두 번째 보호법리가 등장한다.

Work-Product Doctrine 또는 Work-Product Protection이다.

그 출발점은 미국 연방대법원의 Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947)이다.

오늘날 Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(3)은 litigation 또는 trial을 예상하여 당사자나 그 representative를 위해 준비된 일정한 documents와 tangible things를 별도로 보호한다.

여기에는 또 하나의 중요한 차이가 있다.

Attorney-Client Privilege에서는 confidentiality가 핵심이기 때문에 제3자 disclosure가 waiver 문제를 직접 불러온다.

반면 Work-Product Doctrine은 목적이 다르다. 상대방이 다른 당사자의 litigation preparation과 변호사의 사고과정을 부당하게 이용하지 못하도록 보호하는 데 중심적인 이유가 있다.

그래서 같은 자료를 제3자에게 보여주더라도 Attorney-Client Privilege와 Work-Product Protection의 waiver 결과가 반드시 같지는 않다.

다음 편부터는 이 두 번째 보호체계를 살펴본다.

다음 편

제7편. 소송을 예상하여 만든 자료는 왜 별도로 보호되는가?

― Hickman v. Taylor와 Work-Product Doctrine

주요 법령·판례와 공식 자료

검증 기준일: 2026년 9월 19일

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[제1편] 미국 특허소송에서 왜 Privilege가 중요한가 — Attorney-Client Privilege와 Work-Product Doctrine의 전체 지도

미국 특허소송의 Discovery와 Privilege를 검토하는 한국 기술기업 IP팀

미국 특허소송의 Discovery에서는 평소 주고받은 이메일과 내부 검토자료까지 제출대상이 될 수 있다. 제1편은 K-Tech의 가상 분쟁을 따라 Attorney-Client Privilege와 Work-Product Doctrine의 차이, 성립·유지·공유·waiver·piercing의 전체 구조, 한국 변리사와의 communication을 검토할 때 필요한 출발점을 짚는다.

미국 특허침해소송을 처음 겪는 한국 기업의 IP팀은 Discovery(증거개시)에서 가장 크게 당황하곤 한다. 소송이 시작되면 상대방은 제품 설계자료나 선행기술 자료에 그치지 않고 이메일, 회의록, 내부 검토보고서, claim chart, 발명자와 IP팀 사이의 통신, 외부 전문가의 의견서까지 폭넓게 요구할 수 있다.

그렇다고 회사 내부의 모든 자료를 상대방에게 공개해야 하는 것은 아니다. 미국법은 일정한 요건을 충족한 변호사와 의뢰인 사이의 비밀 통신을 Attorney-Client Privilege(변호사-의뢰인 비밀유지특권)로 보호한다. 소송을 예상하여 준비한 일정한 자료도 Work-Product Doctrine(업무산출물 보호법리)에 따라 Discovery로부터 보호한다.

다만 한국 기업의 특허업무는 미국 기업과 구조가 같지 않다.

한국 본사의 IP팀은 미국 특허분쟁의 조짐이 보인다고 해서 모든 기술자료를 곧바로 미국 변호사에게 보내지는 않는다. 해당 기술과 특허 포트폴리오를 오랫동안 다뤄 온 한국 변리사(Korean patent attorney)에게 먼저 의견을 구하는 경우가 적지 않다.

이때 한국 변리사를 미국의 patent agent와 단순히 같은 직역으로 보면 분석을 그르칠 수 있다.

두 직역은 변호사가 아니면서 특허청에서 특허출원을 대리할 수 있다는 공통점이 있지만, 자격과 업무범위는 상당히 다르다. 미국 patent agent는 USPTO에 등록하여 특허출원과 prosecution을 수행하는 non-attorney practitioner다. USPTO의 설명에 따르면 patent agent는 법원에서 특허사건을 변론할 수 없다.

한국 변리사의 업무는 특허출원에 한정되지 않는다. 특허·실용신안뿐 아니라 상표·디자인 업무를 수행하고 특허심판원의 심판을 대리하며, 법률이 정한 범위에서는 특허법원과 대법원의 심결취소소송도 대리한다. 침해·무효 여부에 관한 감정 역시 전형적인 변리사 업무다. 자격시험도 민법과 민사소송법을 다룬다. 현재 변리사시험은 1차에 민법개론, 2차 필수과목에 특허법·상표법·민사소송법을 두고 있다.

미국 법원이 한국 변리사와 의뢰인 사이의 communication을 어떻게 취급하는지 검토할 때 단순히 “미국 patent agent와 비슷한 비변호사인가?”라고 묻는 것만으로는 부족하다. 한국법상 어떤 전문자격을 갖추었는지, 어떤 법률업무를 수행하는지, 문제의 communication이 그 전문업무 중 무엇에 관한 것인지까지 살펴야 한다.

이 지점이 앞으로 이어질 연재의 출발점이다.

1. K-Tech의 미국 특허분쟁

가상의 한국 반도체 장비회사 K-Tech를 예로 들어 보자.

K-Tech는 한국에서 핵심 장비를 연구·개발하여 미국의 반도체 제조업체들에 공급한다. 국내외 특허 포트폴리오는 사내 IP팀이 관리한다. 한국 출원과 해외출원의 기초가 되는 발명 발굴, 선행기술 검토, 특허성 검토와 출원전략 수립에는 오랫동안 거래한 한국 특허법인의 변리사가 참여해 왔다.

미국 출원은 한국 출원을 기초로 미국 patent attorney와 협력하여 진행한다. 일부 continuation application의 prosecution에는 USPTO에 등록된 U.S. patent agent도 참여하고 있다.

어느 날 미국 경쟁사 Alpha Technologies가 K-Tech에 특허침해 경고장을 보낸다.

K-Tech의 주력 장비가 Alpha의 미국 특허 세 건을 침해하므로 미국 판매를 중단하거나 라이선스 협상에 응하라는 내용이다.

IP팀은 가장 먼저 해당 제품과 특허 포트폴리오를 잘 알고 있는 한국 변리사에게 경고장을 보내 검토를 요청한다.

한국 변리사는 과거 출원기록과 선행기술을 검토하고, K-Tech 연구원들과 기술회의를 진행한다. 미국 특허의 claim을 제품 구성과 대비하여 preliminary claim chart를 작성하고, 관련 선행특허를 검토하여 무효 가능성도 분석한다.

동시에 K-Tech는 미국 patent attorney에게 미국법상 infringement와 validity에 관한 의견을 요청한다. 분쟁이 심각해지자 별도의 미국 litigation counsel도 선임한다.

이 사건에는 서로 역할이 다른 여러 전문가와 관계자가 참여한다.

  • K-Tech의 사내 IP팀
  • 한국 변리사
  • U.S. patent attorney
  • U.S. patent agent
  • U.S. litigation attorney
  • 그리고 제품을 실제로 설계한 한국의 연구개발자들

몇 달 뒤 Alpha가 미국 연방법원에 특허침해소송을 제기한다.

Discovery가 시작되자 Alpha는 K-Tech에 관련 이메일, 기술자료, 발명신고서, 선행기술 조사보고서, claim chart, 내부회의 자료와 외부 전문가의 의견서를 제출하라고 요구한다.

이때 K-Tech가 지난 몇 달 동안 만든 자료 하나하나의 보호 여부가 문제된다.

2. 같은 사건을 다뤘다고 같은 보호를 받는 것은 아니다

K-Tech의 문서 몇 개를 살펴보자.

  1. K-Tech 연구원이 미국 patent attorney에게 제품구조를 설명하면서 보낸 이메일이다.
  2. IP팀이 한국 변리사에게 Alpha 특허의 침해 여부와 무효 가능성을 검토해 달라고 요청하면서 보낸 기술자료다.
  3. 한국 변리사가 연구원들과 회의한 뒤 작성한 preliminary infringement analysis다.
  4. U.S. patent agent가 과거 K-Tech의 미국 continuation application을 prosecution하면서 발명자와 주고받은 이메일이다.
  5. 미국 litigation counsel이 소송에 대비하여 연구원들을 인터뷰하고 작성한 memorandum이다.
  6. IP팀이 경영진에게 보고하기 위해 작성한 사업위험 분석자료다.

모두 같은 특허분쟁에 관한 자료다.

하지만 미국법상 같은 보호를 받는다고 단정할 수 없다.

작성자와 수신자, 전문가의 자격과 역할, 작성 목적, 비밀 유지 여부, 작성 당시 litigation을 예상했는지에 따라 적용 법리가 달라질 수 있다.

Privilege 분석은 여기서 시작한다.

3. 첫 번째 보호장치 ― Attorney-Client Privilege

Attorney-Client Privilege는 일반적으로 의뢰인이 법률적 조언을 구하거나 받기 위해 변호사와 비밀리에 나눈 일정한 communication을 보호하는 법리다.

보호 목적은 비교적 분명하다.

의뢰인이 자신의 상황을 변호사에게 솔직히 설명하지 못하면 정확한 법률적 조언을 받기 어렵다. 그래서 일정한 요건 아래 그 communication을 강제공개로부터 보호하여 의뢰인과 변호사 사이의 자유롭고 충분한 의사소통을 보장한다.

구조를 간단히 나타내면 다음과 같다.

여기서 먼저 짚어야 할 점이 있다.

변호사가 communication에 참여했다는 사실만으로 Privilege가 생기는 것은 아니다.

K-Tech 영업팀이 제품가격과 미국시장 출시시기를 논의하는 이메일에 미국 변호사를 CC로 추가했다고 하자.

그것만으로 사업적 communication 전체가 Attorney-Client Privilege의 보호를 받는 것은 아니다.

문서 위에

ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGED & CONFIDENTIAL

이라고 적어 놓아도 마찬가지다.

그 표시는 회사가 해당 communication을 어떻게 관리했는지를 보여주는 정황일 수는 있어도, 문구 자체가 Privilege를 만들어 내지는 않는다.

반대의 경우도 마찬가지다. 실제로 Privilege의 요건을 충족하는 법률적 communication인데 직원이 제목에 “Privileged”라고 쓰지 않았다고 해서 그 이유만으로 보호가 사라지는 것도 아니다.

Label보다 substance가 중요하다.

4. 두 번째 보호장치 ― Work-Product Doctrine

Attorney-Client Privilege와 함께 등장하지만 서로 다른 제도가 Work-Product Doctrine이다.

두 제도는 보호 대상부터 다르다.

Attorney-Client Privilege는 법률적 조언을 위한 confidential communication을 보호한다. Work-Product Doctrine은 litigation을 예상하여 진행한 일정한 소송준비와 그 결과물을 보호한다.

현대적인 Work-Product Doctrine의 출발점은 미국 연방대법원의 Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947)이다.

Hickman의 문제의식은 상대방이 Discovery를 이용해 다른 변호사가 직접 조사하고 인터뷰하며 분석한 소송준비 결과를 손쉽게 가져다 써서는 안 된다는 데 있었다.

오늘날 이 법리는 Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(3)에 반영되어 있다.

Rule 26(b)(3)은 litigation 또는 trial을 예상하여 당사자 또는 그 representative를 위해 작성된 일정한 documents와 tangible things를 원칙적으로 Discovery로부터 보호한다.

여기서 한 가지를 주의해야 한다.

Work Product는 반드시 변호사가 직접 작성해야 하는 것은 아니다.

Rule 26(b)(3)은 attorney뿐 아니라 consultant, insurer, agent 등 당사자의 representative가 작성한 자료도 일정한 요건 아래 포함할 수 있다.

따라서 K-Tech의 IP팀이 직접 작성한 claim chart라고 해서 처음부터 Work-Product Protection이 배제되는 것은 아니다.

반대로 변호사가 작성했다고 해서 자동으로 Work Product가 되는 것도 아니다.

작성자의 직함보다 그 자료를 만든 이유가 중요하다.

5. “소송과 관련된 자료”와 “소송을 예상하여 만든 자료”는 다르다

기업 IP팀이라면 이 차이를 알아둘 필요가 있다.

K-Tech가 평소 경쟁사의 특허를 모니터링하면서 매달 patent landscape report를 작성했다고 하자.

2년 뒤 Alpha가 특허침해소송을 제기했고 과거의 보고서가 중요한 자료가 되었다.

그 보고서가 2년 뒤 소송에서 중요해졌다는 이유만으로 자동으로 Work Product가 되지는 않는다.

반대로 Alpha의 구체적인 침해주장이 제기되어 litigation이 현실적으로 예상되는 상황에서 litigation counsel의 요청에 따라 K-Tech IP팀이 기술쟁점을 분석하고 claim chart를 작성했다면 판단이 달라질 수 있다.

즉,

나중에 소송에서 사용된 자료인가?

작성 당시 소송을 예상하여 준비된 자료인가?

두 질문은 서로 다르다.

6. 하나의 문서에 두 보호가 겹칠 수도 있다

K-Tech의 미국 litigation counsel이 연구원을 인터뷰한 뒤 memorandum을 작성했다고 하자.

그 문서에는 연구원이 변호사의 질문에 답한 내용이 기록되어 있고, 이어서 변호사가 예상되는 claim construction, 침해 가능성, 취약한 기술쟁점과 향후 소송전략을 정리해 놓았다.

한 문서 안에서도 서로 다른 보호가 문제될 수 있다.

법률적 조언을 위해 이루어진 회사 구성원과 변호사 사이의 confidential communication에는 Attorney-Client Privilege가 문제될 수 있다.

Litigation을 예상하여 변호사가 작성한 memorandum과 분석에는 Work-Product Protection이 별도로 문제될 수 있다.

두 보호가 겹칠 수는 있지만 같은 제도는 아니다.

따라서 제3자에게 자료를 공개했을 때 두 보호가 사라지는 방식도 반드시 같지는 않다.

Attorney-Client Privilege에서는 confidentiality가 핵심적인 요소다. 반면 Work-Product Doctrine에는 상대방이 다른 당사자의 litigation preparation을 부당하게 이용하지 못하게 한다는 별도의 목적이 있다.

이 차이는 연재 후반부에서 waiver를 살필 때 다시 중요해진다.

7. 특허실무에서는 왜 Privilege가 더 어려운가

특허업무에는 일반적인 법률상담과 구별되는 특징이 있다.

기술적 사실과 법률적 판단이 한 과정에서 계속 뒤섞인다.

발명자는 변리사나 patent attorney에게 회로도와 실험결과를 보낸다.

연구원은 기술적 차이점을 설명한다.

IP팀은 선행기술을 찾아 전달한다.

특허전문가는 이런 사실을 토대로 발명의 범위를 파악하고 특허성이나 침해·무효 가능성을 검토하며, 청구항이나 법률적 주장을 구성한다.

그렇다면 발명자가 patent attorney에게 보낸 기술자료는 단순한 기술정보일까, 아니면 법률적 조언을 얻기 위한 confidential communication일까?

Federal Circuit의 In re Spalding Sports Worldwide, Inc., 203 F.3d 800 (Fed. Cir. 2000)가 중요한 까닭이 여기에 있다. 특허출원 과정에서 오간 communication을 단순히 “기술자료이므로 Privilege가 없다”고 처리할 수는 없다. 어떤 법률서비스를 받으려고 전달한 것인지 구체적으로 살펴야 한다.

한국 기업의 경우에는 검토할 단계가 하나 더 있다.

8. 한국 변리사를 U.S. Patent Agent와 동일시해서는 안 된다

미국 특허실무에서 patent attorney와 patent agent는 명확히 구별된다.

USPTO에 따르면 양자 모두 등록된 patent practitioner로서 특허출원을 작성하고 prosecution할 수 있지만, patent agent는 attorney가 아니다. USPTO도 patent agent는 법원에서 patent case를 argue할 수 없으며, 해당 주에서 변호사 업무로 규정된 법률서비스를 제공할 수 없다고 설명한다. 미국 특허청

한국의 변리사(patent attorney)를 미국 patent agent와 단순 대응시키면 한국 제도의 현실을 놓치게 된다.

한국 변리사는 특허출원만을 담당하는 비변호사 기술대리인이 아니다. 특허·실용신안·상표·디자인에 관한 출원과 심판업무를 수행하고, 특허심판원의 심판을 대리하며, 법률이 인정하는 범위에서 특허법원과 대법원의 심결취소소송을 대리한다. 침해와 무효 여부에 관한 전문적인 감정 역시 중요한 업무영역이다.

자격시험의 구조에서도 차이가 나타난다. 현재 한국 변리사시험은 1차시험에 산업재산권법·민법개론·자연과학개론을 두고, 2차 필수과목으로 특허법·상표법·민사소송법을 요구한다. 특허청

기능을 기준으로 보면 한국 변리사는 미국 patent agent보다 영국·유럽·일본의 전문 patent attorney 제도와 비교할 요소가 더 많다.

유럽에서도 EPO에 등록된 professional representative는 공식적으로 European Patent Attorney라는 명칭을 사용하며, EPO 절차에서 당사자를 대리한다. UPC Agreement Article 48은 일정한 추가 자격을 갖춘 European Patent Attorney가 Unified Patent Court에서 당사자를 대리할 수 있도록 한다.

물론 이것이 한국 변리사와 European Patent Attorney의 권한이 동일하다는 뜻은 아니다.

각국의 명칭을 억지로 일대일 대응시킬 필요는 없다.

그 전문직이 해당 국가에서 어떤 자격을 취득하고, 어떤 법률·쟁송업무를 수행하며, 어떤 절차에서 당사자를 대리할 수 있는가

그 전문직이 해당 국가에서 어떤 자격을 취득하고 어떤 법률·쟁송업무를 수행하며, 어느 절차에서 당사자를 대리할 수 있는지를 기능적으로 비교해야 한다.

이 관점은 미국 법원이 한국 변리사와 K-Tech 사이의 communication을 Privilege로 보호할 것인지를 검토할 때도 중요하다.

9. 그렇다면 한국 변리사와의 상담은 미국에서 보호되는가

K-Tech 사례로 돌아가 보자.

Alpha의 경고장을 받은 직후 K-Tech는 오랫동안 회사의 특허업무를 담당해 온 한국 변리사에게 다음과 같이 요청했다.

“Alpha의 미국 특허 청구항과 당사 제품을 비교하여 침해 가능성을 검토하고, 관련 선행기술을 조사하여 무효 가능성도 의견 주시기 바랍니다. 미국 litigation counsel 선임 후 미국법 쟁점은 함께 협의하겠습니다.”

한국 변리사는 연구원들과 비공개 기술회의를 열고 제품구조와 특허 청구항을 비교했다. 선행특허도 조사했다. 그 결과를 confidential memorandum으로 작성하여 K-Tech IP팀에 전달했다.

이 자료를 미국 Discovery에서 요구받았다고 하자.

여기서 분석을

“한국 변리사는 변호사가 아니다 → 미국 patent agent와 같다 → Queen’s University의 patent-agent privilege만 검토한다.”

이 순서로 분석하면 지나치게 단순하다.

Federal Circuit이 In re Queen’s University at Kingston, 820 F.3d 1287 (Fed. Cir. 2016)에서 인정한 patent-agent privilege는 미국의 registered patent agent가 USPTO로부터 허용받은 patent practice의 범위와 연결된 제한적인 privilege다.

한국 변리사의 경우에는 출발점 자체가 다르다.

한국법상 변리사의 전문직 지위와 업무범위, 문제의 communication이 특허출원 또는 침해·무효 감정이나 심판·소송 관련 업무 중 어디에 해당하는지, 어느 국가의 법률과 가장 밀접한 관계가 있는지, 해당 미국 법원이 foreign patent practitioner communication에 어떤 choice-of-law 또는 privilege 분석을 적용하는지를 각각 살펴야 한다.

그러므로 결론은 “한국 변리사도 당연히 Privileged다”도, “미국 변호사가 아니므로 보호되지 않는다”도 아니다.

이 문제는 이 연재에서 가장 중요한 주제 가운데 하나이므로 제3편에서 미국 판례를 집중적으로 검토한다.

10. 회사의 Client는 도대체 누구인가

회사 의뢰인의 범위를 둘러싼 문제도 있다.

K-Tech의 미국 변호사가 한국 본사의 연구원에게 제품구조를 질문했다고 하자.

연구원은 회사의 임원도 아니고 IP팀 직원도 아니다.

그렇다면 연구원과 회사 변호사 사이의 communication은 보호될 수 있을까?

여기서 중요한 판례가 미국 연방대법원의 Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981)이다.

Upjohn은 corporate attorney-client privilege를 회사의 최고경영진이나 의사결정권자로 지나치게 제한하는 이른바 control-group test를 받아들이지 않았다.

기업이 제대로 된 법률적 조언을 받으려면 실제 사실을 아는 직원에게서 정보를 얻어야 하기 때문이다.

그렇다고 Upjohn을

“회사 직원이 회사 변호사에게 말하면 모두 Privileged다.”

라고 이해해서도 안 된다.

Communication의 목적, 직원이 제공한 정보의 성격, 법률적 조언과의 관계, confidentiality를 구체적으로 살펴야 한다.

이 문제는 제5편에서 다룬다.

11. 다른 회사와 공유하면 보호는 사라지는가

K-Tech가 핵심부품 supplier와 함께 Alpha의 특허침해 주장에 대응한다고 하자.

K-Tech의 counsel이 작성한 infringement analysis를 supplier의 counsel에게 전달한다.

제3자에게 보여주었으니 Attorney-Client Privilege는 끝난 것일까?

여기에서 Common-Interest Doctrine 또는 문맥에 따라 Joint-Defense Doctrine이라고 불리는 법리가 등장한다.

다만 이를 독립된 새로운 Privilege로 이해해서는 곤란하다.

일반적으로는 원래 보호되는 communication이 존재하고, 일정한 공동의 법률적 이해관계를 가진 당사자들이 이를 공유했을 때 그 disclosure로 waiver가 발생하는지를 판단한다.

NDA가 있다고 Privilege가 자동으로 생기지는 않는다. 계약서 제목을 “Common Interest Agreement”라고 붙여도 모든 communication이 보호되는 것은 아니다.

이 문제는 제6편에서 다룬다.

12. Privilege는 한번 성립했다고 끝나지 않는다

K-Tech의 자료가 처음 작성될 당시에는 완벽하게 보호되고 있었다고 하자.

그래도 끝이 아니다.

그 자료를 supplier에게 보냈다면?

회계법인이나 투자자에게 보여주었다면?

회의에 법률자문과 관계없는 외부 consultant가 참석했다면?

Discovery 과정에서 실수로 production했다면?

K-Tech가 소송에서 “우리는 counsel의 non-infringement opinion을 믿고 제품을 출시했다”고 적극적으로 주장한다면?

이후의 행위 때문에 waiver 문제가 발생할 수 있다.

Federal Rule of Evidence 502는 federal proceeding에서 Attorney-Client Privilege와 Work-Product Protection의 disclosure 및 waiver에 관한 중요한 기준을 제공한다.

Privilege 관리는 소송이 시작된 뒤 Discovery vendor가 이메일에 “Privileged” 태그를 붙일 때 시작되지 않는다.

Communication을 만들고 전달하는 순간부터 관리해야 한다.

13. 불법행위가 관련되면 Privilege는 무조건 사라지는가

이 대목에도 흔한 오해가 있다.

“불법행위에 관한 상담에는 Privilege가 없다.”

이 설명은 정확하지 않다.

이미 발생한 위법행위를 의뢰인이 변호사에게 솔직히 설명하고 법적 책임과 대응방안을 상담하는 상황은 오히려 Attorney-Client Privilege가 필요한 전형적인 경우다.

문제가 되는 것은 communication이 진행 중이거나 장래의 crime 또는 fraud를 수행하거나 촉진하기 위한 것인 경우다. 이른바 Crime-Fraud Exception이다.

따라서 과거의 잘못에 관한 법률상담과 앞으로의 crime 또는 fraud를 실행하기 위한 communication을 구별해야 한다.

특허사건에서는 inequitable conduct나 Walker Process fraud와 같은 개념이 등장하기 때문에 더욱 조심해야 한다.

상대방이 “fraud”라는 표현을 썼다는 사정만으로 Privilege가 자동으로 무너지지는 않는다.

이 문제는 제10편에서 별도로 살펴본다.

14. K-Tech의 문서를 다시 꺼내 보자

Alpha가 Discovery에서 다음 자료를 요구했다고 하자.

  • 연구원의 발명신고서
  • K-Tech IP팀과 한국 변리사가 주고받은 이메일
  • 한국 변리사의 infringement·invalidity preliminary analysis
  • 미국 patent attorney에게 보낸 기술자료
  • U.S. patent agent와 발명자 사이의 prosecution communication
  • K-Tech IP팀이 litigation을 예상하여 작성한 claim chart
  • U.S. litigation counsel의 engineer interview memorandum
  • supplier와 공동으로 검토한 invalidity analysis
  • “ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGED”라고 표시된 경영회의 자료

이 목록만으로 어느 자료를 제출하고 어느 자료를 withholding할지 결정할 수 있을까?

목록만으로는 결정할 수 없다.

각 자료마다 별도의 질문을 던져야 한다.

  • 누가 만들었는가?
  • 누구에게 전달했는가?
  • 그 전문가는 어떤 자격과 역할로 관여했는가?
  • 무엇을 목적으로 작성했는가?
  • Confidentiality가 유지되었는가?
  • 당시 litigation이 예상되고 있었는가?
  • 이후 누구에게 공유했는가?
  • 소송에서 그 advice를 적극적으로 이용했는가?

그리고 필요한 경우 마지막 질문이 하나 더 붙는다.

Crime-Fraud Exception 등 이미 성립한 보호를 관통할 특별한 사정이 있는가?

이 질문을 압축하면 연재 전체에서 사용할 분석 순서가 된다.

Protection Formation → Maintenance → Sharing → Waiver → Piercing

15. 한국 기업 IP팀이 기억해야 할 일곱 가지

  1. 변호사를 CC에 넣는다고 Privilege가 생기는 것은 아니다. 실제로 법률적 조언을 구하거나 제공하기 위한 communication인지가 중요하다.
  2. “ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGED”라는 표시는 보호를 창설하지 않는다. Label보다 communication의 substance와 context가 중요하다.
  3. Work Product는 반드시 변호사가 작성해야 하는 것은 아니다. 반대로 변호사가 작성한 모든 문서가 Work Product인 것도 아니다.
  4. 특허출원 자료라고 모두 Privileged인 것은 아니다.기술적 사실의 전달과 법률적 조언을 위한 confidential communication을 구별해야 한다.
  5. 한국 변리사를 미국 patent agent와 단순히 동일시해서는 안 된다. 한국 변리사의 자격과 법률상 업무범위, 실제 수행한 업무, 해당 communication과 관련된 법질서를 함께 살펴야 한다.
  6. NDA나 Common Interest Agreement가 모든 disclosure를 보호하는 것은 아니다. Underlying privilege와 공동의 legal interest가 무엇인지부터 검토해야 한다.
  7. Privilege 관리는 Discovery가 시작된 뒤가 아니라 분쟁 가능성을 인식한 순간부터 시작되어야 한다.

16. Privilege는 ‘비밀문서’보다 ‘관계·역할·목적’을 묻는 문제다

미국 특허소송에서 Attorney-Client Privilege와 Work-Product Doctrine을 이해하려면 먼저 다음 질문을 다시 생각해 볼 필요가 있다.

“이 문서는 Privileged 문서인가?”

물론 마지막에는 개별 문서를 분류해야 한다.

그보다 먼저 확인할 사항이 있다.

누가 누구에게, 어떤 전문적 역할로, 어떤 목적에서 무엇을 말하거나 작성했는가?

Attorney-Client Privilege는 일정한 법률적 조언을 위한 confidential communication을 보호한다.

Work-Product Doctrine은 litigation을 예상하여 이루어진 일정한 소송준비 활동과 그 결과를 보호한다.

두 보호는 겹칠 수 있지만 동일하지 않다.

처음 성립한 보호가 끝까지 그대로 유지되는 것도 아니다. 누구와 공유했는지, 소송에서 그 advice를 적극적으로 이용했는지에 따라 waiver 문제가 생긴다. 일정한 경우에는 Crime-Fraud Exception처럼 이미 성립한 보호를 관통하는 문제도 뒤따른다.

미국 Privilege 실무는 다음 흐름으로 이해하면 된다.

보호의 성립 → 보호의 유지 → 제3자와의 공유 → Waiver → 예외적 Piercing

한국 기업에는 미국 기업과 다른 변수도 있다.

한국 변리사다.

한국 변리사를 단순히 미국 patent agent의 한국판이라고 생각하면 이후의 Privilege 분석에서 출발점부터 잘못 잡을 수 있다.

그렇다고 한국 변리사가 미국 patent attorney와 동일한 지위라고 전제해서도 안 된다.

국가마다 전문자격과 대리권의 범위가 다르기 때문이다.

이 연재에서는 명칭보다 기능과 법적 권한을 비교한다. 미국 patent attorney, U.S. patent agent, 한국 변리사, European Patent Attorney, 일본 변리사 등 각 전문직이 자국에서 어떤 자격을 갖고 어떤 업무를 수행할 수 있는지 먼저 확인한 뒤, 미국 Discovery에서 그들과의 communication이 어떻게 취급되는지 살펴볼 것이다.

이에 앞서 해결할 문제가 하나 있다.

미국 변호사가 참여하기만 하면 Attorney-Client Privilege가 생기는가?

변호사가 법률가가 아니라 사업협상가나 기술전문가에 가까운 역할을 하고 있었다면?

하나의 이메일에 legal advice와 business advice가 뒤섞여 있다면?

다음 편은 이 질문에서 시작한다.

다음 편

제2편. 변호사가 관여하면 모두 비밀인가?
— Attorney-Client Privilege의 성립요건과 ‘Acting as a Lawyer’

주요 법령·판례

공식 자료

검증 기준일: 2026년 9월 19일
공식 자료 URL은 기준일에 접근 가능 여부를 확인했다. In re Spalding은 공개된 공식 판결문 URL을 확인하지 못해 판결문 재게시본을 연결했다.

※ 이 글은 미국 특허소송에서의 Privilege와 Discovery를 한국 기업의 실무 관점에서 설명하는 일반 정보다. 특정 사건에 관한 미국법상 법률의견을 제공하지 않는다.

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