[변리사법 개정에 관한 고민거리] 변리사는 상인인가?

변리사는 상인이 아니다

변리사가 상인에 해당하는 지 여부에 대한 질문을 받는다면 여러분은 어떻게 답을 할 수 있을까요? 저는 이 질문에 아래와 같이 답하고 싶습니다.

그동안 변리사라는 전문직업인의 직무 활동은 상업적이 성향이 강하였습니다. 그래서인지 사회 일각에서는 변리사가 유상의 위임계약 등을 통해 사실상 영리를 목적으로 그 직무를 행하는 것으로 보고 있는 것도 일부 사실입니다. 그러나 현행 변리사법 제1조 목적 규정을 보더라도 변리사는 그 직무와 관련하여 “변리사 제도를 확립하여 발명가의 권익을 보호하고 산업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지함을 목적”으로 하는 고도의 공공성과 윤리성이 강조된 전문가임을 부정할 수 없습니다. 그동안 이러한 법 목적을 너무 간과하고 있었던 것이 아닌가 싶습니다.

변리사는 위임인과의 개별적인 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 지식재산권에 관한 전문적인 지식과 관련 법률지식을 활용하여 지식재산권의 창출, 권리화, 심판, 소송에 관한 대리행위와 관련 사무를 수행합니다. 이러한 변리사의 업무 활동은 간이 또는 신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고 자유로운 광고 및 선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며 영업소를 통하여 인적 및 물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과 본질적으로 차이가 있어야 하는 것이 아닐까 합니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006마334 결정 참조).

이 점에서 변리사법 전부개정법률안(입법예고) 제2조(사명)에 “변리사는 지식재산권의 전문가로서 이 법에 따라 부여된 권한의 범위 내에서 공공성에 기초하여 독립적이고 자유롭게 그 업무를 수행한다.”라고 그 지위를 천명함으로 변리사가 공공성에 기초하여 독립적이고 자유롭게 업무를 수행하여야 한다는 것을 분명히 하는 것은 그 의미가 크다고 봅니다 (단, 개인적으로 조문의 제목이 변리사의 지위가 아니라 사명이라고 한점이 부적절해보입니다). 이는 변리사의 영리추구활동은 공공성이라 테두리 , 다시 말해 법 목적 내에서 엄격히 제한되어야 하며, 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성이 강조되어야 하는 당위성이 있기때문입니다. 심판 및 소송에 관한 대리행위는 이러한 공공성과 윤리성이 담보되지 아니하고서는 소비자 국민의 신뢰를 받을 수 없기 때문입니다.

저는 이 즈음에서 변리사의 공공성이 전문성과 어떤 관계가 있을까라는 질문을 다시 던졌습니다. 제 생각은 이렇습니다. 고도의 전문성을 바탕으로 한 장인정신과 직업윤리는 공공성 형성의 기반이 되는 것이 아닐 까? 그렇습니다. 철저한 장인정신 없이는 건강한 직업윤리가 발현되기 어렵고 또 건강한 공인의식 역시 나타나기 어렵습니다. 따라서 전문성이 담보되지 아니하는 한 공공성 역시 외형만 갖춘 메아리에 불과할 것입니다.

변리사는 단순히 법률지식만을 활용하는 전문가가 아닙니다. 지식재산 및 지식재산권에 관한 전문적인 지식과 이와 관련된 법률지식을 함께 활용하여야 하는 고도의 전문가입니다. 따라서 전문성을 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것입니다. 이에 변리사의 전문성을 담보할 수 있는 제도가 법제화되지 않는다면 변리사의 전문성은 물론 고도의 직업윤리도 공공성도 달성할 수 없을 것입니다. 그러나 변리사의 전문성을 지나치게 강조하여 변리사가 되는 것에 너무 높은 장벽을 쌓는 것 역시 바람직하지는 않을 것입니다. 변리사의 직무수행에 필요한 필수적인 지식과 소양을 갖추었다는 객관적인 사회적 공감대가 형성된다면 다양한 전문가의 진입을 막을 필요가 없을 것입니다. 

그렇다고 검증되지 않은 자에게 변리사의 자격을 주거나 변리사의 직무를 자유롭게 할 수 있도록 허용한다면 시장은 교란되고 소비자인 국민의 신뢰가 무너져 전문성은 물론 공공성을 확보할 수 없게 될 것입니다. 

예컨대, 지식재산권의 감정, 특히 특허침해나 무효에 관한 의견은 사실판단을 기초한 법률판단사안이므로 사실상 변리사가 아닌 자가 해서는 아니 된다고 생각합니다. 이러한 법률판단에 대한 사무를 변호사 또는 변리사가 아닌 자가 업으로 한다면 이는 변호사법 위반이 될 소지가 있다는 것을 별론으로 하고 만일 공공의 목적으로 불가피하게 변리사가 아닌 자가 이러한 감정 업무를 수행하여야 할 필요성이 있다면 그 공공의 목적 범위 내로 한정하는 것이 바람직할 것입니다. 이러한 법률의견서 및 관련 감정이 비록 법원에 구속력은 없다고 하더라도 이러한 법률의견 등을 전문가 아닌 자가 업으로 하게 둔다면 그 피해는 결국 소비자 국민이 될 것입니다. 

이 점에서 오해가 있을 수 있는 부분은 순수한 사실에 대한 감정, 즉 기술분석 등에 대한 감정까지 변리사가 독점하려고 하는 것이 아니냐는 것입니다. 그러나 사실에 대한 감정, 즉 기술분석 등에 대한 감정은 법으로 제한할 수 없습니다. 그러나 미국 특허소송에서 전문가 감정은 대학교수를 포함한 다양한 분야의 전문가들이 자유롭게 하나 법률의견서만큼은 변호사나 특허변호사(Patent Attorney)가 아니면 하지 못하며, 미국 특허대리인(Patent agent)도 법률의견서를 작성할 수 없습니다 ( http://m.maierandmaier.com/Patent_Attorney_Lawyer.aspx  참조).

이야기 주제를 다시 공공성으로 돌아가 보겠습니다. 변호사는 고도의 공공성과 윤리성이 강조된 대표적인 전문자격사입니다. 따라서 변호사법에서 공공성과 윤리성을 강조하기 위하여 어떤 규정을 두고 있는지 살펴 볼 필요가 있으며, 그러한 취지에서 변호사법은 변리사법이 개정되어야 할 방향을 제시할 것으로 믿습니다.

첫째, 변호사의 징계는 징계위원회에서 하도록 규정하고 있으며 (변호사법 제92조), 징계의원회는 대한변협과 법무부에 각각 두도록 하고 있습니다(동법 제92조). 나아가 변호사의 징계혐의사실조사를 위하여 별도의 조사위원회를 대한변협에 두도록 하고 있으며(동법 제92조의2) 이 조사결과에 따라 대한변협의 징계위원회는 1차 심의결정을 하고(동법 제95조) 법무부의 징계위원회는 대한변협의 징계위원회가 내린 결정에 대한 이의신청사건을 심의하도록 하고 있습니다(동법 제96조).

둘째, 변호사법에 따라 법조윤리협의회를 두고(동법 제88조), 법조윤리확립을 위한 법제도,정책 협의, 실태 조사분석, 윤리위반대책을 수립하는 등의 역할을 수행하도록 하고 있으며, 대한변협의 회칙을 법무부 장관의 인가사항으로 정하고 (동법 제79조), 모든 변호사에게 그 회칙 준수의무를 규정하고 (동법 제25조), 그 회칙 위반이 징계사유가 되도록 규정하고 있습니다(동법 제91조).

마지막으로, 기타 변호사의 결격사유(동법 제5조), 등록거부사유, 사무직원의 결격사유(동법 제22조), 광고의 제한(동법 제23조) 품위유지의무(동법 제24조) 등 공공성 및 윤리성을 담보할 수 있는 규정이 곳곳에 마련되어 있습니다.

변리사는 상인이 아닙니다. 따라서 변리사의 영리추구활동은 법 목적 내에서 엄격히 제한되어야 하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성이 강조되어야 하며, 이를 위하여 그 전문성은 담보되어야 합니다. 이것이 제 결론이었습니다.