선(善)과 책임(責任)에 관한 사유(思惟)

선(善)과 책임(責任)에 관한 사유(思惟)

오늘 잠시 위 두 주제에 대한 제 생각을 공유하고 함께 사유하기를 희망합니다.

1. 선(善)에 관한 사유(思惟)

선(善)이란 주제는 동양과 서양을 불문하고 고대때부터 수많은 사람들이 고민한 주제이었습니다.다만, 우리가 선(善)이라고 일컫는 단어는 그 주제마다 그 의미가 조금씩 다른 것이었으나 모두 선(善)이라고 번역하여 배워왔습니다.

善이란 한자는 우리나라 말로 ‘착함’ 또는 ‘좋음’이란 말로 번역되고 이해됩니다. 영어로는 good이라 번역하고, 그리스어로는 agathos라고 번역합니다.

하나님이 세상의 만물을 창조하시면서 ‘보기 좋았더라”(And God saw that it was good)하신 성경말씀에서 볼 수 있듯이 영어 good은 god에서 유래한 단어라고 합니다. 그리스어 agathos 역시 같다고 합니다. Good은 하나님의 관점에서 모두 피조물의 본질이 그대로 잘 나타난 상태, 보기 좋은 상태, 바람직한 상태를 말합니다. 때문에 서양의 good이나 agathos라는 뜻에는 그 피조물 답다는 의미가 숨어 있으며 따라서 유용하다, 휼륭하다, 바람직하다, 옳다는 의미를 가지고 있습니다. 영어 good은 good person와 good products 같이 사람 뿐 아니라 물건에 대해서 사용되어도 자연스럽습니다.

반면 동양의 한자 선(善)은 羊(양)라는 단어와 言(말)이란 단어가 결합된 글자로 양의 울음소리처럼 남에게 위협 혹은 불편하게 하는 말을 하지 않는 ‘착함’을 의미합니다. 착함은 관계지향적인 단어로 옳음과 구분되고 유용함이나 바람직하다는 의미와 구분됩니다. 우리나라에서 ‘착한사람 (good person)’이라고 말하기는 하나 ‘착한제품 (good products)’이라고 말하지는 않는 이유이기도 합니다. 물론 요즘 인터넷에서 ‘착한가격(good price)’라고 사용하기는 하지만 말입니다. ㅎㅎㅎ 즉 동양에서는 선(善)이란 주로 사람의 성품이나 행위나 동기에 대한 평가로 사용되고 물건에 대해 잘 사용하지 않으며 물건에 대해 사용하더라도 단지 심리적 평가로 사용됩니다.

따라서 서양문화는 동양과 달리 좋은 제품을 만드는 것 역시 선(善)을 행하는 것으로 평가되는 것이 자연스럽고, 그 좋은 제품을 만들 수 있는 기술 역시 제품을 그 제품의 본질의 기능과 유용성을 그대로 나타나게 하는 수단, 즉 선(good)을 행하는 도구로 평가되고 보호되는 것이 당연하였을 것입니다. 그저 ‘착함’을 넘어서 바람직한 상태, 올바른 상태, 유용한 상태를 목표로 하는 good이란 기준은 많은 영역에서 가치관을 다르게 할 뿐 아니라 현실적인 실행을 하게 하는 동기가 된다고 생각합니다.

우리는 어려서부터 ‘착한’ 사람으로 자라도록 교육받고 훈련받았습니다. 대부분은 그러했을 것입니다. 선생님 말씀 잘 듣고, 어른 말씀 잘 듣고, 다른 사람을 불편하게 하지 않는 것이 최고의 가치이었습니다.

이제 21세기를 자라는 아이들은 ‘착함’을 넘어서 ‘바람직함’, ‘훌륭함’, ‘유용함’, ‘올바름’이 목표이기를 희망합니다.

2. 책임(責任)에 관한 사유(思惟)

우리는 다른 사람을 평가할 때 종종 책임감(責任感)이 있는지 없는지를 기준으로 합니다. 責任이란 단어는 꾸짖을 책(責)과 맡길임(任)로 이루어져 있습니다. 즉 꾸짖을 수 있느냐, 꾸짖을 자격이 되느냐를 기준으로 삼습니다. 때문에 법률용어로 책임이란 비난가능성에 대한 평가가 수반됩니다. 비난받을 자격이 되지 않으면 책임조차 없는 것입니다. 따라서 누군가에게 의무가 있는지는 책임의 소재를 따지는 중요한 기준이 됩니다.

책임(責任)을 영어로 번역하면 Responsibility입니다. Responsibility는 response (반응하다)와 ibility(능력)이 결합된 단어로 “응답하여야 하는 자격”을 말합니다. 응답할 의무가 있는지 그럴 자격이 있는지가 중요한 기준이 됩니다. 이때 response는 obligation(의무)란 뜻의 라틴어에서 유래한 것이라고 합니다. 의무감은 어떤 구속감을 말하는 것으로 자기 스스로를 정당하기 위한 감정입니다.

우리가 비난 받을 자격이란 의미에서 책임은 영어로 responsibility보다는 accountability에 더 가깝습니다. 엄밀하게 말하면 responsibility는 일방적(one-way)인 개인 감정입니다. 반면 accountability는 합의나 계약과 같이 양방향적(two direction) 관계에서의 구속입니다. 넓게 Responsibility는 스스로가 자신의 언행이나 생각이 정당화되기 위한 의무감이라면 accountability는 타인의 관점에서 비난 받을 가능성에서 오는 구속입니다.

우리는 그동안 스스로를 돌아볼 때 어떤 의미의 책임(責任)을 평가의 기준으로 삼았는지를 돌아볼 필요가 있습니다. 또 타인을 평가할 때 어떤 의미의 책임(責任)을 평가의 기준으로 삼았는지를 돌아볼 필요가 있습니다.

사유를 마치며 거꾸로 자기에게 적용하여야 할 잣대를 타인에게 적용하고 타인에게 적용하여야 할 잣대를 자기에게 적용한 것은 아닌지? 스스로를 돌아봅니다.

특허보호생태계와 등록유지율

Dennis Crouch 교수(University of Missouri School of Law)가 자신이 운영하는 블로그 PatentlyO에 쓴 글에 따르면 IBM은 등록 후 최초 4년을 넘게 등록을 유지하는 율이 50%가 되지 않는다고 합니다. 반면 애플은 10년 내에 단 한 건도 포기한적이 없고 IBM의 적수 Canon은  최초 4년내 포기율이 1%도 안된다고 합니다. 각 자기가 속한 산업환경과 사업의 생태계가 다른 탓일 것입니다.

IP5 통계보고서(2016)에 따르면 등록된 특허의 50%가 넘게 미국에서는 최소한 출원일로부터 19년이상, 일본에서는 18년이상, 중국에서는 14년이상, 한국에서는 12년이상, 유럽에서는 11년이상 유지된다고 합니다.

보고서에서는 특허권자의 결정 외에, 절차적인 차이점에 의해서도 부분적으로는 영향을 받는다고 보고 있습니다. 그러나 그 절차의 차이로 예를 든 것 중에는 논리적으로 딱히 수긍이 가지 않는 것들이 있습니다.

특히 KIPO,JPO, SIPO의 deferred examination을 예를 들었는데 그것이 무엇을 말하는 것인지 모르겠습니다. 아마 심사청구제도를 말하는 것 같은데 심사청구와 등록유지율과의 상관성을 찾을 수 없습니다.

반면 multinational maintenance system 때문에 유럽에서 일찍 포기하는 것은 이해가 가는 면이 있습니다. 사실 5년이 넘는 유럽심사기간을 고려하면 등록후 6년내에 상당수가 유지포기된다는 것을 의미할 수도 있습니다.

미국은 a stepped maintenance payment schedule 때문에 오래유지한다는 데 이 분석 역시 선뜻 수긍이 가지 않습니다. 다른 국가들도 a stepped maintenance payment schedule 를 운영하고 있고 그래프를 보면 미국은 출원일로 부터 17년까지 유지율이 떨어지다가 그 이후 유지율이 그대로 유지됩니다. 5년의 심사기간을 고려하면 얼추 유지료가 급등하는 구간과 일치하는듯 하나 정밀한 상관성 분석이 필요합니다.

한국은 독특하게 출원일로부터 10년을 기준으로 유지율이 급감하는 모습을 보이고 있습니다. 아마 10년이 특허활용의 심적 마지노선인 것 같습니다.

동일한 발명에 대한 여러국가에서 해외 패밀리 특허가 있다고 할때 전세계 국가에서 모두 특허를 유지할 능력이 없다면 어떤 국가의 특허를 포기하고 어떤 국가의 특허를 유지할지 고민해본다면 답은 간단해집니다.

경험적으로 존속기간동안의 특허유지율은 절차나 유지료보다는 특허가 힘을 발휘할 수 있는 생태계가 조성되었는지 아닌지가 더 큰 영향이 있다고 진단해봅니다. 발명자의 특허권이 보호받을 수 있는 생태계, 권리를 국가단위 차원에서의 생태계와 산업단위 차원에서의 생태계가 어떻게 조성되느냐가 우선과제인 이유입니다.

특허의 어원, 특허라고 계속 써야하나?

"특허"라는 명칭은 영문 Patent를 일본이 '特許`라고 번역한 것을 그대로 받아 들인 것입니다. 중국은 專利(전리)라고 부릅니다 (전리를 글자 그대로 풀면 전속이익?).

특허란 한자 뜻에서 발명에 대한 특혜를 국가가 특별히 허락했다는 의미가 더 강조된 느낌이 듭니다.

반면 영문 Patent의 어원은 라틴어 "patere"라고 합니다. patere(파테레)는 open(공개)란 뜻으로 patent 란 "open letter or document from some authority" (어떤 기관의 공개문서)를 의미한 것이라고 합니다. Patent는 "공개"에 더 무게중심이 있는 단어이었음을 알 수 있습니다.

정보의 공개를 통한 산업발전의 도모!
지식공유를 통한 기술발전의 촉진!
이것이 특허의 목표라는 것을 Patent라는 원어에서 느낄 수 있습니다.

그 공개를 촉진하기 위해 고안된 수단이 바로 발명자에게 독점배타권을 주는 것이었고 누구든지 발명자의 허락없이 특허된 발명을 사용할 수 없게 한 것입니다 (곰곰히 생각해보니 발명자의 권리는 천부인권 중 하나로 당연히 국가가 보장한다는 것이 더 맞을 것이지만 그 보장의 수단이 특허권이고 공개와 심사가 요건이라는 것으로 볼 수도 있습니다.)

그래서 아무 발명이나 특허권을 허락해주지는 않습니다. 흥미로운 것은 고대 그리스시대부터 귀금속의 발견이나 새로운 정제법을 발명한 사람에게 그 이익을 향유할 특허권을 허락하였다는군요.

오늘은 특허의 역사와 어원을 찾아보고 간단히 몇자 적었습니다.

이제 묻고 싶습니다. 현행 특허제도는 미국 18세기 말에 정착된 모델이라고 해도 과언이 아닙니다. 특허이론은 미국 19세기에 판례를 통해 확립된 것들이 대부분입니다. 미국에서 Patent는 기술발전 및 산업발전 촉진의 수단으로 자리 잡은 것이다는 점 역시 부정할 수 없습니다.

그럼 Patent를 계속 '특허'로 쓰는 것이 맞을까요?

특허법 제1조와 헌법

우리나라 특허법에는 법 목적 규정이 있습니다. 이렇게 법 목적 규정을 두고 있는 국가는 일본과 중국뿐인 것으로 알고 있습니다. 독일을 비롯한 유럽은 물론 미국도 특허법에 이러한 법 목적 조항을 두고 있지 않습니다. 또한 발명가의 권리를 직접적으로 헌법에 규정한 국가는 우리나라와 미국밖에 없는 것으로 알고 있습니다. 대부분의 국가는 헌법에서 학문의 자유만 명시하고 있습니다.

어느 방식으로 법조문을 구성하고 헌법에 어떤 권리 등을 규정하느냐는 각 국가별로 처한 상황과 국민적 합의 정도에 따라 다를 것입니다.

먼저 우리나라 특허법 제1조(목적)는 “이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉 우리나라는 특허법 제1조는 산업발전과 기술발전을 목적으로 정하고, 발명의 보호·장려· 이용을 수단으로 정하고 있습니다. 일본 특허법 역시 우리나라와 완전히 동일합니다. 반면 중국은 법 목적 만을 나열하는 방식을 선택하고 있습니다.

중국 전리법(우리나라 특허법에 해당) 제1조 특허권의 보호, 발명창조장려, 발명창조의 관리, 응용의 홍보, 자주창조능력의 제고, 과학기술의 진보 및 경제사회발전의 촉진, 창조형 국가의 건설을 위해 본 법을 제정한다.

이번에는 헌법을 비교해보겠습니다. 의회에서 제정되는 모든 법은 최상위 규범인 헌법의 지배아래 있어야 합니다. 우리나라 헌법은 특허법과 관련하여 대한민국 헌법 제22조 제2항에서 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”고 명시하고 있습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지에 대해서는 언급하고 있지 않습니다. 마치 하위 법령에서 왜 보호하여야 하는지, 어떻게 보호하여야 하는지를 정해보라고 명령하는 것 같습니다. 그러나 왜 보호하여야 하는지를 그대로 위임하는 것은 선뜻 동의하기 힘듭니다. 아마 실무에서도 그렇게 해석하지는 않을 것입니다.

특허제도와 관련하여 직접적으로 헌법에서 언급하고 있는 미국은 연방 의회에 부여된 권한으로 조금 더 구체적으로 헌법(U.S. Constitution Art I, Sec 8)에 아래와 같이 정하고 있습니다.

“제 8 절. (연방 의회에 부여된 권한) <8항> 저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 배타적인 권리를 일정 기간 확보해 줌으로써 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진시킨다.”

미국은 18세기 들어서 영국으로부터 독립하고 연방국가로 탄생하였으나 당시 미국은 다른 유럽국가에 비하여 낙후된 후진 국가이었습니다. 이에 18세기 후반에 미국은 헌법에 특허제도를 명기하면서까지 특허제도를 통해 과학기술개발을 장려하였고, 결국 그 제도는 미국을 선진국가로 발 돋움하게 하는 중요한 기반 제도가 되었습니다. 미국은 2013년 출원주의를 택한 AIA 개정 있기 전까지만 해도 발명주의와 발명자 우선주의를 택하면서 발명자의 권리를 천부인권적 권리로 보는 경향이 강하였습니다.

제가 항상 고민하는 부분은 이것입니다.

우리나라 헌법에서 발명가의 권리가 무엇인지를 구체적으로 명시하지는 않았지만, 특허법에서 정한 배타권과 보상권 등으로 보고, 그 발명가의 권리가 천부인권적 권리인가? 아니면 기술발전촉진과 산업발전을 위하여 주어지는 수단인가? 라는 것입니다. 

물론 저작권과 달리 특허권은 정부의 심사를 거쳐 등록을 허락해주는 권리이므로 창작만으로 보호대상이 되는 저작권과 달리 특허권은 천부인권적인 권리가 아니다라고 주장할 수도 있으나 발명에 대한 특허 받을 권리를 생각해보면 그리 간단한 답은 아닙니다. 실무가로서 저의 고민은 사실 언젠가는 헌법학 교수님 들이나 특허법 교수님 들이 학문적으로 정립하여 글이나 책을 통해 속 시원하게 알려주실 것이라 기대합니다.

개헌이야기 나오고 있습니다. 이번 기회에 지식재산제도 역시 많은 논의와 고민이 담겨있기를 기대합니다.

산업화에 정신없이 달려온 우리나라 특허법은 일본법과 마찬가지로 무권리자출원이라는 포괄된 개념으로 inventorship의 중요성을 간과하고 ownership 측면만을 강조한 경향이 컸습니다. ownership에 문제가 있다면 계약위반으로 다루고 inventorship에 문제가 있으면 특허의 무효이유로 다루는 미국등 서구 선진국과 다른 태도를 보이고 있습니다. 이러한 고민과 치열한 논의를 통해 Inventorship과 ownership의 법적 취급과 구별에 대해서 깊은 고찰이 필요합니다. 

많은 전문가들이 특허제도를 비롯한 다양한 지식재산제도를 다시 들여다 보면서 우리나라만의 헌법에서만 볼 수 있는 멋진 철학과 일관된 논리와 구체적 목적을 정하는 방향으로 개정되기를 희망합니다.

법률문서 A and/or B

법률문서에서 "A and/or B" 의 사용은 삼가하라는 권고를 자주 듣습니다. 특히 계약서 작성실무를 처음 배울때 미국증권거래소(SEC)에 등록된 계약서를 샘플로 초안을 작성하다가 많이 혼나는 부분이기도 합니다.

과거에는 계약서에서 "and/or"를 엄격히 금지하였다가 복잡해져가는 사회상황과 조건을 기술하기 위하여 19 세기 중반부터 나타나기 시작했다는 이야기를 들은 적이 있습니다.

실제 국제상사관련 계약서에서 "and"나 "or"가 종종 분쟁의 소지가 있다보니 국제상업회의소 ICC International Standby Practices (“ISP 98”)에서는 and 나 or의 용례에 대하여 다음과 같이 가이드 하고 있습니다.  “A or B” 은 “A or B or both"로 해석된다고...

1.10 – Redundant or otherwise undesirable terms
(b) A standby should not use the term “and/or” (if it does it means either or both).
1.11 – Interpretation of these rules
(c) Unless the context otherwise requires:
(iv)  “A or B” means “A or B or both”; “either A or B” means “A or B, but not both”; and “A and B” means “both A and B”;

"A and/or B"에서 슬래시 “ / ”는 어떤 의미일까요? 과거 한국에서는 슬래시(/)보다 가운뎃점(·)이 더 많이 사용되었으나 최근 슬래시도 자주 사용된 문서를 많이 봅니다. 원래 슬래시(/)는 고대 로마시절 쉼표(,)에서 유래한 것이라고 합니다. 슬래시(/)는 원래 단순한 문장부호로 어떤 의미를 갖는 것이 아니나 요즘은 'and (및)'으로 해석되기도 하고 'or(또는)'으로 해석되기도 합니다. 그러나 문맥상 슬래시(/)는 'or(또는)'으로 해석하는 것이 자연스러운 경우가 많습니다. "A and/or B"는 "A and 또는 or B" 로 말입니다.

특허법무에서도 "A and/or B" 는 이슈가 종종 되고 있습니다. 원칙적으로 특허청구범위에서 구성요소의 결합을 "A and/or B" 로 기재하면 해당 특허출원발명은 불명료하다는 이유로 거절될 수 있습니다. 그러나 2014년 USPTO PTAB(특허심판원)는 Ex Parte 심리에서 "A and/or B" 가 'A 단독' 또는, 'B 단독' 또는 'A와 B 모두'를 뜻하는 것으로 해석하고 "A and/or B" 의 사용이 유효하다는 결정을 한 적이 있습니다. 다만 바람직하게는 "at least one of A and B" 라고 기재하라는 권고와 함께 말입니다. 실제 등록된 미국특허청구범위에 "A and/or B" 로 기재된 사례는 많습니다. 일반적인 심사실무에서는 "A and/or B" 기재만으로 청구범위가 불명료하다고 보기보다는 명세서에 기재된 내용이 청구항의 그 구성요소의 결합관계를 적절하게 뒷받침하는지 아닌지가 판단의 기준이 될 것입니다. 우리나라 심사실무나 판례에서도 "및/또는"의 기재만으로 특허청구항이 불명료하다고 보지는 않습니다.

그런데 Superguide v. DirecTV, 2004년 CFAC 케이스를 보면,  “at least one of A, B, C, and D”는 at least one of each of A, B, C, and D 로 해석되고 따라서 단지 A, B, C로 결합된 경우에는 청구범위에 속하지 아니한다는 판결을 하였습니다. 이때 판사는 “at least one of A, B, or C”를 only A, only B, only C, or any combination of the three로 해석한 Brown v. 3M, 2001 CAFC 판결을 인용하고 그 차이에 주목한 바 있습니다. 즉 CAFC는 침해분쟁 단계에서 청구항을 해석함에 있어서 and 를 사용한 “at least one of A, B, C, and D”를 A, B, C, D 모두가 존재하는 일련의 구성 중에 적어도 하나 (“at least one of a series of possible elements")로 해석하였고, PTAB은 무효나 거절결정불복심리에서 청구항을 해석함에  있어서 “at least one of A, B, C, and D”에서 'and'를 'or'로 해석한 것입니다. 이 차이점은 기술적으로 하나의 카데고리내에서 대체 성분의 리스트를 청구하느냐 아니면 대체 카데고리 또는 대체 구성의 리스트를 청구하느냐의 차이이기도 합니다. 청구항의 해석이라는 법률적인 사안의 판단에 기술적인 이해, 즉 사실에 대한 판단이 필요한 이유이기도 합니다.

전문가들이 특허등록을 받기 위한 심사/분쟁 실무에만 정통하다보면 특허침해실무를 등한시 할 수 있습니다. 또한 특허침해실무에만 정통하다보면 특허 심사나 분쟁 실무를 등한시 할 수 있습니다.

전문가들은 처음 출원하여 심사대응하고 등록 받아 권리를 행사하는 마지막 순간까지 공부를 게을리해서는 아니되는 이유이기도 합니다.

미국 연방대법원 미국 무효심판이 위헌인지를 심리한다고 합니다.

미국 AIA (특허개정법)이 미국 헌법을 위반하였는지를 심리한다고 합니다. 특히 문제가 되는 것은 미국 특허심판원(PTAB)에서의 특허무효심판(IPR)에 의한 특허무효가 헌법상 사법권을 침해하였는지 입니다. 

논쟁의 핵심과 근거가 우리나라와는 다른 면이 있으나 판결의 결과는 우리나라의 대미수출기업은 물론 국내 사법부에서도 관심을 갖을 것 같습니다.

오일 스테이트(Oil States)는 특허가 공적권리가 아니라 사적 권리(사유재산권)이므로 온전히 사법권의 권한 아래 있어야 한다고 주장하고 연방법원이 아닌 행정부 심판원에서 무효시키는 것은 미국 헌법을 위반한 것이라는 것입니다. 

미국 헌법 제3조(사법부) 편을 보면 미국 사법권은 대법원과 그 하급법원에 속한다고 정하고, 사법권은 하나의 주와 다른 주의 시민사이의 분쟁, 어떤 주나 또는 그 주의 시민과 외국인과의 사이에 발생하는 분쟁에 미친다라고 정하고 있습니다.

우리나라에서도 특허심판을 심판전치주의로 정한 것이 헌법상 재판 받을 권리를 침해한 것인지에 대한 논란이 계속되었으나 헌법재판소는 2007년 현행 헌법 제106조 제3항 (행정심판에서의 사법절차의 준용)이 적용되는 행정심판에 있어서 필요적 전치주의는 합헌이라고 하였습니다(헌재 2007. 1. 17. 선고 2005헌바86 결정).

그동안 미특허청은 물론 미연방법원이나 대법원은 특허권의 공적권리성에 의문을 품지 않고 있었으며 특허심판원(PTAB)에서의 특허무효심판(IPR)이 미국 사법권을 침해한 것으로 보지는 않았습니다.

어쩌면 개인자유주의가 강하고 개인과 국가간의 관계를 개인과의 관계와 달리보지 않는 영미법계, 보통법 국가인 미국의 특성을 고려하여 만약 특허가 순수한 사적권리라고 판단하더라도 결국 공적기관, 즉 정부에 의하여 실현되는 권리인 점을 고려할때 "국가의제이론"이 거론될 수 도 있을 것 같습니다. 

20세기 들어 행정법 제도를 고민하고 미국, 이번 심리의 결과가 주목됩니다.

뉴스출처 : 

1. IPwatchdog

Supreme Court to decide if Inter Partes Review is Unconstitutional

2. LAW360

Justices To Consider If AIA Reviews Are Unconstitutional

특허와 경제적인 효과 실증보고서

미국 흑인노예를 해방한 대통령으로 유명한 에브러험 링컨은 발명가로서도 잘 알려져 있다. 링컨대통령은 『특허제도는 천재(天才)라는 불꽃에 이익(利益)이라는 기름을 붓는 것이다』라고 하였다.

전세계가 제4차 산업혁명을 준비하는 시대에 들어서면서 그동안 미국이 주도하던 특허패권을 쟁탈하기 위하여 앞다투어 지식재산강화 정책을 내어 놓고 시행하고 있다. 대표적으로 세계경제 G2로 올라선 중국이다. 중국은 지식재산허브국가를 꿈꾸며 중국 「제조」에서 「창조」로 경제패러다임 변화를 목표로 지난 2015년 '지식재산 강국 건설'을 선언하고, ’2020 국가 지식재산 전략 심층 실시 계획‘을 발표했다. 그 계획에는 2020년까지 달성하여야 장기목표를 구체적인 수치로 정하고 그 달성여부를 시진핑 주석이 직접 챙긴다고 한다.

지식재산권과 창작자의 보호는 우리 나라 헌법에도「저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.」라고 규정하여 국가의 의무로 정하였고 이를 통해 「국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다」라고 명하고 있다. 지식재산정책과 제도는 결코 등한시할 사항이 아님이 분명하다.

그러나 지식재산이 경제발전에 도움이 될까? 본고의 제목처럼 일자리 창출의 “로또”가 맞을까?

이에 대하여 “하버드 비즈니스스쿨의 ‘조안파레멘사’ 외 2명의 석학이 발표한 2017년 3월 “What is a Patent Worth? Evidence from the U.S. Patent "Lottery" “ 란 제목의 논문을 소개하면서 그 답을 대신하고자 한다. 논문에는 2001년이후 출원한 미국특허가 미국 경제에 미치는 효과를 연구한 결과를 기재하고 있다. 이에 따르면 기업이 특허를 획득함으로 인하여 5 년간 평균 54.5 %의 신생기업의 고용 성장을 가져왔으며, 79.5 %의 높은 매출 성장률을 가져왔다고 한다. 지식재산을 “로또”로 보지 않을 수 없는 놀라운 수치다. 더욱이 특허를 획득함으로 인하여 혁신을 계속할 수 있는 능력(후속 특허의 수가 49 %, 품질이 26 % 이상)이 증가함을 보여주었다. 뿐 아니라 특허 획득이 벤처 캐피탈(VC)로부터 자금을 확보할 수 있는 기회가 47% 증가하였고 특허 획득으로 투자금 대출 역시 76% 더 확보할 수 있게 되었다. 심지어 신생 기업이 결국 증권 거래소에 상장 될 확률이 두 배 이상 높아졌고 다른 사업으로의 파급효과 역시 컸다. 이렇게 특허는 어떠한 자원보다 더 확실하고 더 효과적으로 기업의 성장과 이익을 가져올 뿐 아니라 커다란 고용성장율을 가져온다는 것을 알 수 있다. 이쯤 되면 아무도 일자리 창출, 경제성장, 지식재산이 “로또”임을 부정할 수 없다.

중국을 비롯한 전세계가 지식재산창출 및 보호강화에 국가 우선과제로 하는 이유가 여기에 있다.

우리가 지식재산정책에 관심을 가져야 할 이유다.

논문출처: What is a Patent Worth? Evidence from the U.S.Patent "Lottery"

발표 March 14, 2017

저자 : Joan Farre-Mensa (Harvard Business School), Deepak Hegde (Stern School of Business New York University), Alexander Ljungqvist  (Stern School of Business New York University and NBER)

알파고의 충격, 제4차산업혁명시대 가장 중요한 인프라는 ?

바둑세계에서 인간이 알파고를 이기는 역사는 2016년 이세돌의 대국이 마지막이 될 것이라는 기사를 읽었습니다. 중국 바둑전문가는 인터뷰에서 인간은 알파고의 바둑을 통해 그동안 생각하지 못한 발전을 기대하게 될 것이라고 말하고 있습니다.

아래 논문에서 인공지능 전문가들이 예견하고 있는 바와 같이, 한 세대가 다 지나가기 전에 인공지능은 능력면에서는 인간을 앞설 것입니다. 이때 인공지능으로부터 인간을 보호할 수 있는 것은 오직 인간의 창작물에만 허락하고 있는 지식재산권밖에 없을지도 모릅니다.

제4차산업혁명시대 가장 중요한 인프라(Infrastructure)가 무엇인지 묻는다면 저는 IoT(사물인터넷)의 기반시설통제와 IP(지식재산) 보호제도의 강화라고 말할 것입니다.

우리 정부가 인구절벽 문제, 일자리 문제만큼이나 좀더 적극적으로 제4차산업에 관한 정책을 고민해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

<발췌>
"인공 지능 (AI)의 발전은 교통, 건강, 과학, 금융 및 군대를 개조하여 현대 생활을 변화시킬 것입니다. 공공 정책을 조정하려면 이러한 발전을 보다 잘 예측할 필요가 있습니다. 여기서 우리는 인공 지능의 진보에 관한 기계 학습 연구자의 믿음을 조사한 대규모 설문 조사 결과를 보고합니다. 연구원들은 언어 번역하는 일 (2024 년까지), 고등학교 에세이 쓰는일 (2026 년), 트럭 운전하는 일 (2027 년), 판매하는 일 (2031 년까지), 베스트 셀러 서적 집필하는 일 (2049 년까지) 및 외과 의사로 하는일 (2053 년까지)등 향후 10 년 동안 AI가 많은 사람들을 능가 할 것이라고 예측합니다. 연구자들은 AI가 45 년 안에 모든 업무에서 인간을 뛰어넘고 120 년 내에 모든 인간의 직업을 자동화 할 가능성이 있다고 믿고 있으며, 아시아계 응답자가 북미 미국인보다 훨씬 빨리 이 날짜를 예상하고 있습니다. 이 결과는 연구원 및 정책 입안자들 사이에서 AI의 추세를 예측하고 관리하는 것에 관한 토론의 장이 될 것입니다."

When Will AI Exceed Human Performance? Evidence from AI Experts

미국 특허심판원이 미국연방법원의 판결을 뒤엎었다고?

지난 2017년 5월 23일 항소연방법원이 미국 특허심판원(PTAB) 사건 중 하나인 IPR(일종의 특허무효심판)이 무효로 심결한 결정을 확정하였다는 뉴스가 나왔습니다 (Novartis AG v. Noven Pharmaceuticals Inc.). 대상특허들 (US 6,316,023, US 6,335,031)은 이미 미국 민사지방법원에서 벌어진 특허침해소송을 거쳐 항소심 연방법원에서 동일한 선행증거 대비 유효하다는 것을 확정받은 바 있습니다.

이 뉴스를 들은 한 국내법 전문가인 한 친구가 내게 전화를 걸어 미국은 특허심판원이 법원의 판결도 뒤집냐며 의아해 했습니다. 내용을 들어보니 미국 특허분쟁제도를 잘 몰라서 생긴 오해인 것 같아 잠시 시간을 내어 설명해주었습니다.

" 미국 특허심판원(PTAB)에서 특허요건에 대한 입증은 우월적 입증(Preponderance of evidence)에 의하는 반면(35 USC 316e) 민사지방법원은 그보다 높은 확실하고 명확한 입증(clear and convincing evidence)에 의하여야 해서 같은 증거라고 하더라도 그 입증책임의 차이로 결론이 달라질 수 있고, 청구항(Claim) 해석에 있어서도 미국 특허심판원(PTAB)은 가장 넓은 합리적인 해석(Broadest Reasonable Interpretation (BARI)) 하여야 할 뿐 아니라 유효추정규정도 적용되지 않아 무효될 확률이 상대적으로 높은 반면 (35 USC 282), 민사지방법원은 필립스 스탠다드(Philips Standard)가 적용되어 상대적으로 청구범위가 좁게 해석될 뿐 아니라 유효추정규정도 적용되어 동일한 특허라고 하더라도 유효로 결정될 확률이 더 높으며 이 점은 미 연방법원이나 연방대법원에서도 당연한 것이라고 판단한 바 있어. 

그러니까 특허심판원이 미국 민사지법 판결을 뒤엎은 것이라기 보다는 양 제도의 판단기준과 입증수준이 달라서 발생한 거야. 

따라서 미국에서는 특허침해소송이 들어오면 피고는 특허심판원(PTAB)에 무효심판(IPR)을 제기하는 것을 추천하고 효과나 비용면에서 효율적이란 점을 잘 설명해봐. 

또 민사소송을 받았을 때 최대한 빨리 IPR를 제기하면 민사지방법원에 제소된 특허침해소송의 절차가 중지(Stay)될 확률이 높아 IPR은 소송전략적으로도 유용하단 점도 알려주고, 피고입장에서 민사소송을 최대한 빨리 종결시킬 수 있는 방법이기도 하고 early settlement (조기 타결)을 할 수 있는 위치를 확보할 수 있다는 점도 알려주고 ~ "

<그림출처> Finnegan 웹사이트 March 7, 2014 글에 개시된 사진인용

“Inter Partes Review in Generic Drug Litigation—Why the USPTO Should Exercise Its Discretion to Deny IPR Petitions in Appropriate Hatch-Waxman Act Disputes”

출원국가 결정장애 극복하기

중소기업고객들이 제일 많이 물어보는 질문 중 하나가 해외 출원하고 싶은데, 어느 국가에 해야 하는지 입니다. 최대한 많은 국가에 출원하면 좋겠지만 출원비용을 고려하면 효율적으로 출원정책을 수립하는 것이 바람직합니다. 

중요한 것은 해외 출원국가 지정에 관한 정책은 출원인의 비즈니스 사정마다 다르다는 점을 잊지 마십시요. 남들이 그렇게 하니까 나도 해야 할 것 같아서는 아닙니다.

어떤 국가에 출원하는 것이 좋은지에 대한 질문을 받으면 저는 고객에게 거꾸로 몇가지 질문을 던집니다.

1.     왜 해외출원을 하고 싶은가요?

2.     해당 발명이 적용될 제품(이하 “발명제품”)은 무엇입니까?

3.     해당 발명을 불문하고 귀사의 주력제품은 무엇입니까?

4.     발명제품과 주력제품 각각의 소비자를 기준으로 국가별 해외시장크기와 순위는 어떻게 되나요?

5.     발명제품과 주력제품 각각의 주요 고객사의 국가별 해외시장크기와 순위는 어떻게 되나요?

6.     발명제품과 주력제품 각각의 주요 경쟁사의 본사 소재지는 어떤 국가에 있나요?

7.     발명제품과 주력제품 각각의 주요 경쟁사의 생산지는 어떤 국가에 있나요?

8.     발명과 관련된 원천/기본 기술의 주요 선진사나 라이센서(Licensor)의 본사 소재지는 어떤 국가에 있나요?

9.     발명제품과 주력제품 각각의 주요 유통업체(대리점 포함)가 있는 국가는 어떤 국가인가요?

10.  위 1 내지 7 의 답변으로 생각한 국가들 중에서 귀사의 비즈니스에 가장 영향을 미치는 국가는 어떤 국가라고 생각하나요? 왜 그렇죠?

11.  귀사의 해외출원 예산은 어느 정도 생각하고 있나요?

고객이 제 질문에 하나하나 답변을 하고 나면, 저는 리스트된 국가들의 현지대리인중 협력하고 있는 대리인이 제시한 해외출원 비용을 국가별로 알려줍니다.

이쯤 되면 고객은 제가 달리 추천을 하지 않아도 마음속으로 어느 국가에 출원할지를 결정합니다.

만약 최소한 비용으로 해외에서 특허를 확보하고 싶다면, 그 마지노선은 특허제품의 주요 경쟁사의 본사와 생산지 국가를 선정하여 출원하는 것입니다. 그 중 특허권 행사가 어려운 국가, 특허를 제대로 보호해주지 않는 국가는 제외하시는 것까지는 허용할 만합니다. 그러나 상표는 본사나 생산지 국가보다는 주요 판매지 국가를 기준으로 하시는 것이 바람직합니다.

이때 저는 단 한마디만 덧붙입니다. 특허는 해당발명을 독점 사용할 수 있는 권리가 아니라 남들이 사용하지 못하게 하는 배타적인 권리입니다. 이점 고려해주세요. 해당 국가에서 완성된 발명은 그 국가에서 먼저 출원하여야 한다는 점도 안내하면서 ...

P.S : 그래도 결정이 안되신다면 해당 발명제품관련하여 선진 경쟁사의 출원국가를 조사한후 제일 많이 출원하는 국가순위를 매겨보세요.

미국 대법원, 연방법원의 관할인정 관행을 뒤엎다 !!!

2017년 5월 22일 월요일 미국 대법원이 그동안 연방법원에서 허용하던 특허침해소송 관할에 대한 기준을 뒤엎었네요

사업장만 있어도 그곳에서 특허소송을 제기할 수 있었는데, 이젠 법인설립지에서만 가능할 듯 합니다.

관할선정은 특허침해소송에서 원고에게 유리한 전쟁터를 선점하는 중요 전략중 하나이었고, 과거 요건을 따르더라도, 특허침해소송을 준비한 경험에 의하면, 관할선정 참 힘들던데,

더 엄격해졌으니 Patent troll들 Forum Shopping 이젠 만만하지 않겠습니다.

Delaware 법인 설립이 쉬워 미국법인의 상당수가 Delaware 법인인 점을 고려하면 Delaware가 어부지리하겠습니다.

다만 Full time 판사가 적어 몰리는 사건 대부분 Transfer(이송)시키지 않을까 싶기도 하고 Delaware설립 법인 대부분이 다른 주에서 주된 영업을 하니 더욱더 이송꺼리 만들지 않을까 싶기도 합니다.

<그림 : U.S. Supreme Court is seen in Washington, U.S., October 3, 2016. REUTERS/Yuri Gripas>

아래 원문기사 링크합니다

U.S. Supreme Court tightens patent suit rules in blow to ‘patent trolls’

바이오시밀러, 그 가능성을 보다.

아직까지 미국보다는 유럽에서 주목을 받고 있는 바이오시밀러에 대한 소개기사입니다. 사물인터넷이 ICT와 제조업을 다음 산업혁명을 이끈다면 바이오시밀러가 Bio산업의 다음혁명을 이끌것 같다는 예감이 듭니다.

바이오 의약품은 저분자 화합물인 일반 의약품과 달리 특정성분을 화학적으로 합성하는 것이 아니라 동물세포나 효모, 대장균 등을 이용해 고분자의 단백질 제품을 만드는 과정에서 생물학적 방법으로 만들어집니다. 따라서 특정 화학적 성분과 구조를 복제한 약품인 복제약(Generic)과 달리 살아있는 세포를 통해서 제조해야 하므로 완전히 동일하게 복제한 제품을 만들수 없고 유사한 제품만을 만들 수 있습니다.

즉 바이오시밀러 (biosimilar)는 제네릭 의약품과 달리 화학구조의 모방이 아닌 생물학적 모방, 일반적으로 유전자 변형 세포에 의해 만들어집니다.

이런 생물학적 제재는 일반적인 소형 분자 약물의 크기의 200 배에서 1,000 배에 이르고 매우 복잡한 분자들로 이루어지어 본 글에서 제네릭 의약품 제조가 세발 자전거를 설계하는 것과 같다면 바이오시 밀러는 복잡성과 크기면에서 우주선을 만드는 것과같다고 말하고 있습니다.

이렇게 복잡한 화학조성의 결과로 생물학적 제제는 제조 및 취급 조건에 매우 민감하며 오리지널 약물을 개발한 회사의 핵심기술은 반복재현성을 보증할 수 있는 생산방법 또는 유전자관련 방법발명에 관한 것이 대부분이라고 합니다. 이는 특허와 노하우에 의해 보호받고 있습니다.

그러나 세계 최고의 연간 매출액인 810 억 달러가 넘는 많은 선도적인 생물학적 의약품이 2020 년에 특허존속기간이 만료될 것으로 알려져 있습니다. 나아가 최근 생산방법으로 특정한 물질특허에 대한 대한민국 대법원 판례태도에 따르면 특허무효가능성 역시 높아졌고, 특허대상이 되는 유전자관련발명 역시 엄격한 허들이 존재합니다.

이는 기술개발에만 성공한다면 특허장벽을 쉽게 무너뜨릴 수 있거나 무너질거란 점에서 후발주자에게 기회가 될 것입니다.

기사원문
http://fortune.com/2015/02/06/biosimilars-what-are-they/

스마트폰의 다음 세대 제품은?

스마트폰의 다음 세대 제품은 무엇일지에 대한 관심이 높아지고 있습니다.

마침 스마트폰을 대체할 플랫폼은 혼합현실 웨어러블 기기가 될 것이라는 예측이 나왔습니다.

저도 스마트폰은 가방 안에 넣어두고 스마트워치로 커피 결제하고 대중교통이용하고 음악듣고 전화걸고 메시지 보낸지 좀 되었습니다. 음성인식으로 검색을 포함한 모든 명령이 가능합니다. 넥밴드불루투스 연결하면 사생활도 보호되고 편하네요. 웨어러블 기기의 유용성과 편리함을 몸소 체험하고 있습니다.

또 다른 관련 글에서 스마트폰이 사라지고 대체될 경로는 두가지가 될 것이라는 예견 역시 나온터라 관심있게 읽어보았습니다.

하나는 사물인터넷시대에 맞춰 사물통신이 한 경로이 될 것이란 것이고 또 하나는 증강현실이 결합된 스마트글래스가 될 것이랍니다.  

사물인터넷 시대에는 TV, 책상, 자동차, 신발, 옷, 그외 모든 웨어러블 장치가 통신이 가능하고 이에 따라 스마트폰이 꼭 필요하지 않을 수 있겠단 생각이 듭니다. 유비쿼터스 시대 건물 곳곳에는 클라우드 스토리지가 임베디드되어 개인이 별도로 저장장치를 가지고 다닐 필요도 없고

MR이 결합된 스마트글래스(MS사는 이를 홀로렌즈라는 브랜드 네임을 붙혔네요)는 휴대용 통신 융복합 디스플레이로 관심을 갖기에 충분할 것 같습니다. 홀로렌즈(HoloLens) 검색하고 유투브 동영상을 보니 대단합니다.

<마이크로소프트 홀로렌즈(Hololens) 한글자막 영상>

홀로렌즈(Hololens)는 마이크로소프트(Microsoft)사가 개발한 혼합현실 기반 웨어러블 기기입니다. 윈도우 홀로그래픽 기술을 이용한 홀로렌즈는 완전한 가상 화면을 보여주는 가상현실(VR)이나 실제 화면에 덧씌우는 증강현실(AR)과 달리 현실 화면에 실제 개체의 스캔된 3D 이미지를 출력하고 이를 자유롭게 조작할 수 있는 혼합 현실(Mixed Reality,MR)을 내세우고 있다고 합니다. 또한 PC나 스마트폰 같은 다른 기기에 연결하는 디스플레이 헤드셋이 아니라 윈도우 PC 기능을 완전히 내장한 것이 특징이라고 합니다. 내친김에 MS의 홀로렌즈 특허를 조사하여 공개합니다.

- 발명제목 : Mixed reality holographic object development 

- 등록번호: US 9,429,912 B2

- 출원일 : 2012년 8월 17일

- 발명자 Rod G. Fleck, Nicholas Kamuda, Stephen Latta, Peter Tobias Kinnebrew

- 출원인 Microsoft Technology Licensing, Llc

- 대표청구항: Claim 1 (Exemplary Claim)

1. A self-adapting holographic object presentation system for presenting a holographic object that self-adapts to a mixed reality environment including a destination physical environment and a virtual environment, 

the self-adapting holographic object presentation system comprising:

a display device including an associated processor and memory;

a holographic object presentation program executed by the processor using portions of the memory, 

the holographic object presentation program configured to:

capture physical environment data from the destination physical environment using one or more sensors;

create a model of the destination physical environment based on the captured physical environment data, the model including identified physical objects in the destination physical environment having associated physical object properties;

identify a holographic object for display on the display device, 

wherein the holographic object includes one or more rules linking a detected environmental condition and/or the physical object properties of the identified physical objects with a display mode of the holographic object, 

wherein the display mode comprises a first user interaction mode that is based on a first display resolution of the holographic object that is above a threshold resolution and a second user interaction mode that is based on a second display resolution of the holographic object that is below the threshold resolution;

apply the one or more rules to select the display mode of the holographic object based on the detected environmental condition and/or the physical object properties of the identified physical objects in the destination physical environment; and

display the holographic object on the display device according to the display mode.

위와 같은 기술의 기술 trend를 살펴보니 크게 두가지 핵심기술이 복합된 것으로 하나는 퀄컴이 2006년 경 개발한 "콘텐츠 분배 및 사용자 정보에 기반하여 선택 콘텐츠를 받는 방법과 기기"에 대한 기술이고, 다른 하나는 디즈니가 2008년 경 개발한 "3D 가상이미지를 프로젝션하는 기술"인 것으로 확인되었습니다. 헤드업 디스플레이 관련 기술도 물론 기반이 되었구요 (2009년경 Philippe Bergeron이란 개인발명가가 "Real-Time 3-D Interactions Between Real And Virtual Environments"란 명칭으로 시도했으나 거절되었습니다. 어디 찾을 수 있으면 인터뷰해보고 싶네요).

우리가 사는 시대는 하나의 제품이 금방 나타났다가 금방 사라지는 시대, 과거 우리는 한참 유행하던 삐삐가 사라지고 핸드폰으로 급속히 대체된 때를 경험하였습니다.

MS사의 홍보 기사일 수도 있으나 틀린 이야기는 아닌 것 같습니다. 아래 관련 기사를 링크합니다.

The death of the smartphone and the birth of the next big thing


다만, 사물인터넷 시대, 웨어러블 디바이스가 스마트폰을 대체하려면 극복해야할 과제들이 많습니다.

첫째는 밧데리 수명 한계로 상시착용이 제한된다는 것과 저전력의 블루투스통신에 의존할뿐 소비전력이 큰 wifi나 LTE 광대역통신이 어려워 독립적인 통신단말기 역할을 기대하기 어렵다는 것이며, 

둘째는 디자인과 착용감이 대중의 눈높이를 만족시키지 못한다는 것이고, 

셋째는 일반소비자들의 심리적 구매가능 가격수준에 비해 고가란 것입니다.

첫번째 문제로 인해 웨어러블 디바이스는 스마트폰을 허브로 사용할 수 밖에 없어서 아직까지는 웨어러블디바이스가 스마트폰의 주변기기로 설계되고 있는 것이 현실입니다.

그러나 센서의 구동과 데이터의 통신에 필요 최소한의 전력을 전파를 통해 공급할 수 있는 파워 스캐터링기술과, 전력 센서노드를 이용한 센서네트워크기술, 제스처인식을 통한 자가전력 생산기술, 센서노드를 이용한 에너지 하베스팅기술, 초저 소비전력 알고리즘의 개발등으로 조만간 웨어러블 디바이스에 밧데리가 필요하지 않을 것으로 예측되고 있어서 그러한 과제의 해결은 시간문제 일것입니다.

반면 디자인은 기술개발만으로 해결되지 않습니다. 때문에 웨어러블 디바이스는 제품개발초기인 HW플랫폼 설계 초기단계부터 인간공학을 고려한 산업디자인이 앞서가야 합니다. 그러나 스타트업이나 중소기업에게는 힘겨운 역량입니다. 때문에 공공부문에서 이러한 신생기업이나 중소기업의 디자인설계를 지원할 산업디자인센터의 설립이 필요하다는 생각입니다.

가장 큰 문제는 스마트시계나 스마트안경과 같은 웨어러블 디바이스의 사용이 소비자 저변으로 확대되려면, 심리적 구매가격인 30만원선까지 가격이 내려와야 한다는 것입니다. 그러나 기본적으로 센서와 통신단말과 컴퓨터가 융합된 웨어러블 디바이스가 이 가격까지 내려올 수 있을지 의문입니다. 

이런 가격대 제품이라면 생산비가 저렴한 중국기업과 경쟁이 될 수 없다는 점 역시 국내 기업의 딜레마입니다. 

이러한 점을 고려할 때 웨어러블 디바이스의 제조판매만을 수익모델로 잡아서는 지속적인 경쟁우위를 달성하기 어렵다는 결론에 이릅니다.

이때문에 구글은 웨어러블 디바이스는 저가 판매하기로 하고 웨어러블 디바이스와 사물인터넷에 연결되는 디바이스로부터 수집되는 빅데이터를 이용한 수익모델을 고민하고 있는 것으로 보입니다.

SW개발과 기초기술개발 전문기업, 인간공학 디자인개발 전문기업  그리고 다른 산업이나 디바이스와 연계한 수익모델발굴 ...

우리기업들이 나아갈 방향이 무엇일지 감이 잡히네요. 

특허전문가가 되기 위한 역량과 훈련방법에 대한 작은 생각

그동안의 경험상 기술이란 지식재산과 특허법이란 법률을 함께 다루는 특허전문가, 특히 변리사는 무엇보다도 열정과 집중력이 제일 중요하겠으나 크게 세가지 역량이 필수라고 생각한다.

첫째는 강한특허화(power patenting)를 위한 발명의 범위에 대한 가공 능력이고, 둘째는 특허청구범위 해석을 포함하여 법률적용을 위하여 법률요건이 되고 있는 논점파악(issue spotting) 능력이며, 셋째는 갈등해결을 위하여 당사자간 쟁점이 되고 있는 사안에 대한 선별 능력이다.

“Power patenting를 위한 발명의 가공능력”은 발명자체, 즉 기술적 사상에 대한 충분한 이해를 전제로 i) 선행기술을 조사하고 기술발전동향을 파악하는 능력, ii) 아이디어를 development하도록 가이드 할 수 있는 능력, iii) 발명 자체를 다양한 범위로 확장하는 능력, iv) 특허의 청구범위를 확장하여 글로 작성하는 능력, v) 선행기술과 차별화된 상위개념으로 발명을 정의하고 기술하는 능력, vi) 경쟁사의 진입을 저지하기 위한 Fencing Patent로 가공하여 특허망(patent portfolio)을 형성하는 능력, vii) 기술발전 trend에 맞추어 보정 및 계속 출원 등 가공하는 능력, viii) 경쟁사 제품을 targeting하여 출원을 가공하고 경쟁사의 발명 확장을 막는 Blocking Patent 또는 mine patent (지뢰특허)로 가공하여 특허망(patent portfolio)을 형성하는 능력을 말한다.

또한 특허에서 “논점파악(issue spotting) 능력”은 기술적 사상과 특허법 및 판례에 대한 충분한 이해와 국제적 판례이론에 대한 비교법적 이해를 전제로 i) 특허청구범위 해석능력과 ii) 수많은 기술적 사실정보에 대한 쟁점 중에서 법률효과를 발생하는 요건사실을 파악하는 능력, iii) 요건사실과 법률을 연결시켜 법률를 적용하는 능력을 말한다. 참고로 미국에서 Issue spotting이란 법률적용능력에 관한 것으로 법률이 A가 생길 때 B가 발생한다고 정의한다면 A를 파악하고 A가 생기는 요건을 파악하여 B가 발생하는 지를 연결하는 능력을 말한다.

마지막으로 셋째는 “당사자간 쟁점이 되고 있는 사안에 대한 선별하는 능력”은 i) 형식적으로 표현된 의사와 그 표현 속에 포함된 내심의 의사를 이해할 수 있는 능력과, ii) 수많은 당사자간 주장 중에서 다툼이 되는 요건사실을 파악하는 능력, iii) 수많은 쟁점요건 사실 중 판단자의 의사결정이 용이하도록 집중하여야 할 쟁점을 선별하는 능력을 말한다.

이러한 능력은 후천적으로 학습과 경험에 의하여 취득되기도 하고 천부적으로 타고나기도 한다. 선천적으로 재능을 가진 사람은 많지 않다. 따라서 기업체 특허부문이나 특허사무소는 신입직원이나 신입 변리사가 들어오면 이러한 역량을 어떻게 키울 수 있을 까 고민한다. 물론 실무를 통해 천천히 쌓아가게 될 것이다. 그러나 이러한 역량이 실무경험을 통해서만 만들어지지 않는 부분이 있음을 경험속에서 느낀다. 때문에 만들어 낸 훈련방법이 있다.

보통 청구범위해석 훈련은 청구범위만 주고 그 청구범위에 기재된 내용대로 최대한 다양한 그림을 그려보게 하는 방식이 효과적이다. 놀랍게도 하나의 청구항에 기재된 발명은 특허청구항을 한정된 문자로 기술하여야 하는 본질적인 한계로 인하여 적어도 3가지 이상의 그림을 그릴 수 있는 것이 보통이다. 그 외 A4지 세(3) 페이지 이상 작성된 문서를 140자로, 이를 다시 100자 이내로, 이를 다시 20자이내로, 이를 다시 2~3개의 키워드로 요약하는 훈련과 140자로 요약된 문서를 세(3) 장의 A4 지로 늘려 기술하는 훈련 역시 유용하다. 

무엇보다도 일명 데이터 tree structuring 훈련이 매우 유용하다. tree structuring 훈련이란, 예를 들어 무작위로 100여개의 단어를 제시하고 그 단어의 공통된 특징별로 정의하게 하여 자식노드(Child node)가 없는 여러개의 잎노드(leaf node)로 Clustering하게 하고 이를 다시 상위개념으로 정의하여 군집하게 하는 방식으로 최상위 개념의 노드(root node)까지 부모노드(parent node)를 clustering 해 가도록 하는 것이다. 이렇게 무작위로 배열된 데이터를 여러개의 군집을 이루고 논리적 서열을 가지게 하는 과정에서 무의미했던 데이터군이 연결관계를 갖고 의미를 가지게 된다.

특허나 법률과는 전혀 관계가 없을 것 같은 이 훈련은 자신도 모르는 사이에 창의적인 분석원리를 습득하게 하여 마치 어부가 오랜 경험을 통해 고기를 잡는 방법을 알게 되는 것과 같은 효과를 가져온다. 특히 스스로 좋은 특허명세서를 많이 읽고 관심기술과 특허법과 판례, 연구보고서 및 논문을 계속 공부하고 습득하는 사람에게는 마치 피어나는 불꽃에 기름을 붓는 것과 같아서 위 세가지 능력을 가장 효율적으로 증대시킬 수 있는 훈련이 된다.

신기하게도 이러한 훈련에 사용되는 기법은 인공지능의 머신러닝기법 중 데이타마이닝 (Data Mining), 레이블링(labeling), 패턴인식 (Pattern Recognition), 데이터 클러스터링(hierarchical clustering 과 partitional clustering) 기법 원리 들과 대동 소이하다. 철학과 자연과학이 자연의 이치를 탐구하는 학문이라는 것을 새삼 공감하게 한다.

말미첨언 : 나름대로 좋은 훈련법이 있겠지만 한번 시도해보기 바랍니다. 경험상 좋은 훈련방법임을 자신합니다. 또 다른 좋은 훈련방법이 있다면 공유해주는 여유도 보여주었으면 좋겠습니다.

우리는 통합의 길을 갈수 있다.

변화의 방향을 놓고 볼 때 진보는 보수와 같다. 둘다 변하려는 방향은 있으나 그 변화속도가 다를 뿐이다. 따라서 진보의 반대는 보수가 아니다. 보수와 진보의 반대는 거꾸로 가려는 수구 반동이다. 변화의 속도를 놓고 보면 진보와 보수는 대립 될 수 있으나 변화의 속도면에서 합리적인 보수는 합리적인 진보와 함께 달릴 수 있다.

한편 지성인이라면 좌파가 친북세력과 동일한 것이 아니고 우파가 친일세력과 동일한 것이 아니라는 것은 다  알고 있다. 좌파는 경제적 분배 정책, 노동권 보장, 개인의 각종 자유권 옹호 등에 좀 더 초점을 맞추고, 우파는 성장 정책, 사회 질서, 자유 무역, 역사적 정통성 등에 좀 더 초점을 맞춘 총체적인 색깔이라고 할 수 있다. 언뜻보면  서로 변하려는 목표의 방향성이 다른 듯 보인다. 그러나, 모두 이상 사회를 바라보고 있다는 점에서 궁극적인 목표는 같고 각론이 다를 뿐이다.

좀 더 버리고 가려는 좌파와 좀 더 가지고 가려는 우파는 꼴통(극우 또는 극좌)만 아니라면 합리적인 우파와 합리적인 좌파로서 서로의 문제의식을 포섭함으로 그 차이 역시 상당부분 해결될 것이라 믿는다.

이것이 분열이 아닌 통합의 길로 가는 것이 아닐까 한다.

독일은 왜 세계적인 히든 챔피언기업이 많은가?

독일은 세계인구의 1.1% 밖에 차지하지 않음에도 왜 세계 리딩기업의 약 48 %가 독일의 중견 중소기업인지를 분석한 하버드비즈리뷰(Harvard Biz Review)입니다.

일명 Hidden Champion(숨겨진 챔피언 기업), 그러한 독일 중견기업들은 1.5백만개의 일자리를 창출하였고 종업원당 등록 특허건수가 대기업보다 5배에 달하여, 독일 제조업의 기반이 되었다고 하네요.

업종별 Top3에 드는 히든챔피온 기업은 전세계에 약 2,734개쯤 되는데, 독일이 약 1,307개, 일본이 약 220개, 프랑스가 100여개 된다고 합니다.

독일은 역사적으로 많은 작은 지방 국가들이 모여 만들어진 국가이다보니 지방국가별로 기업이 계속 성장하기 위해서는 불가피하게 초기부터 국제화를 해야 했다고 합니다, 그렇게 지역의 정밀기계산업이 세계적인 제조업체로 발전할 수 있었다고 하네요.

과학적 역량 또한 중요한 역할을 했다고 합니다. 게팅 겐 (Göttingen)의 오래된 대학 지역에있는 39 개의 계측 기술 회사 클러스터는 몇 세기 동안을 거친 괴팅겐 대학의 수학 교수진의 선도적인 역할의 결과라고 합니다. 프라운호퍼 연구소 (Fraunhofer Institute)는 과학과 실제 응용 사이의 매개 전달자 역할을 계속하였는데, 전문 필름 카메라 분야의 세계 시장 리더 인 뮌헨에 본사를 둔 히든 챔피언 Arri 도 Fraunhofer의 전문 기술을 사용하여 아날로그 기술에서 디지털 기술로의 전환을 이끌어 선도적인 시장 지위를 지킬 수있었다고 합니다.

숨겨진 챔피언의 경쟁 우위의 또 다른 기둥은 독창적인 독일의 이중(dual) 견습 제도라네요. 이는 실무와 이론 교육을 비학문적인 훈련체계에 결합한 것이라고 합니다. 숨겨진 챔피언들은 일반적인 회사보다 직업 훈련에 50 % 더 많은 돈을 투자한다고 합니다.

세금 혜택 역시 또 하나의 다른 이유라네요. 프랑스는 자산에 대한 높은 세금과 미국은 높은 상속세로 인해 강력한 중소기업 형성에 필요한 자본이 축적되는 것을 막았다고 분석했습니다.

마지막으로, 국제 사회로의 개방은 세계화된 미래의 세계에서 필수적인 요소라고 분석했습니다. 이점을 매우 중요하게 보았네요. 독일은 지적국제화 (정신적 국제화)면에서 다른 여러 나라보다 훨씬 앞서 있다고 합니다. "지적 국제화"에는 국제적 언어 능력, 교환 학생의 국제 경험 및 국제 협력 대학 연구가 포함되는데, 프랑스, 이태리, 일본, 한국과 같은 나라들은 이러한 면에서 훨씬 뒤떨어져있다고 하네요. 이점은 미국이 최고 점수이겠죠. 세계 유수의 석학들이 미국으로 몰려들었고 (Brain drain), 국제협력연구가 제일 많은 국가이니까요.

지적 국제화가 중요한 이유는 히든 챔피언이 비록 규모가 작지만 세계적인 규모로 경쟁하도록 하였기 때문이랍니다. 하나의 제품만을 만들더라도 완벽한 세계 최고 수준의 성능과 품질을 달성할 수 있는 것은 "지적 국제화"에 기인한 것이랍니다. 국제협력을 통해 하나를 선택하여 집중함으로 세계최고 제품을 만든다는 것입니다. 한 종류의 제품만 고집하면 시장은 작지만 이를 국제화 세계화를 통해 극복한다는 것입니다. 이를 통해 세계 시장 점유율 70%이상을 달성하여 더 크게 성장한다는 것입니다. 오늘날 히든 챔피언은 세계 곳곳에 평균 30 개의 자회사를 가지고 세계시장을 지배하고 있으며, 중견 중소기업임에도 진정한 글로벌 플레이어가 될 수 있었다고 합니다. 독일 수출의 약 4 분의 1은 이러한 히든 챔피언에서 나온다니, ... 참 부럽네요.

독일은 이런 히든 챔피언을 기반으로 오래전부터 Industry4.0으로 제조업의 패러다임을 바꾸어가고 있습니다.

이런 독일의 히든 챔피언은 우리의 ICT기술과 결합할때 좋은 성장 모델이 될 수 있을 것입니다. 제4차 산업혁명시대 독일이 먼저 달려가고 있으나 우리에게도 기회가 될 것입니다. CPS는 우리에게도 강점이 있으니까요.


한번 읽어볼만 합니다. 꼭 아래 링크를 들어가 원문을 읽어보세요.

Why Germany Still Has So Many Middle-Class Manufacturing Jobs - by Hermann Simon

그외 독일 강소기업에 관한 국내 특집기사들입니다.

1. 독일에 강소기업이 많은 진짜 이유는
2. 강소기업, 우리는 ‘히든 챔피언’입니다! (독일 중소기업 육성사례)
3. 독일 1350개 기업이 세계시장 1~3위 … 우리도 강소기업 육성을
4. 세계의 디자인 강소기업
5. [월드리포트] 독일의 힘 ‘강소기업’
6. 8대째 이어온 한 독일 강소기업이 세계 시장을 공략한 노하우

<사진=국민일보 인터넷캡쳐>

특허 처음부터 다시 들여다보기 : 특허의 대상이 되는 발명이란?

본 글은 최근 SW특허를 포함하여 SW에 대한 다양한 법적이슈를 정리하는 과정에서 별도로 특허의 대상이 되는 발명을 정리할 필요가 있어서 정리한 것입니다. 다소 기본서적인 내용으로 구성되어 있으며 기초적인 내용이므로 특허전문가들에게는 도움이 되지 않을 것입니다. 특허전문가를 위해서 추후 OSS (Open Source SW)를 포함한 SW에 대한 다양한 법적이슈를 정리한 글을 발표하려고 합니다. 그 글에서 최근 SW특허에서 문제가 되고 있는 발명의 성립성과 성공적인 특허분쟁과 라이센싱을 위한 청구항 작성 실무 노하우를 상세히 다루고자 합니다. 지금은 이해 부탁드립니다. 이와 별개로 시간이 걸리더라도 실무담당자를 위한 특허실무서를 집필할 계획을 가지고 있습니다. 그 실무서는 기업에서, 로펌에서, 특허펌에서 쌓은 경험을 담아 마치 소설처럼 이야기로 써 내려갈 계획입니다. 본 글과 같은 전형적인 기본서구성을 탈피할 것입니다.

I.    들어가는 말

종래 특허의 대상이 되는 발명에 제한을 두지 않으려던 세계적인 추세와 달리 최근 특허의 대상이 되는 발명을 제한하는 미국 연방대법원의 두개의 판결이 주목을 끌었다.

하나는 인간 배아줄기세포에 관한 발명의 성립성이 논란된 2013년 Association for molecular pathology v. Myriad geneticalice Case (이하 “Myriad 사건”)이고 다른 하나는 금융거래시스템 SW 및 컴퓨터영업방법에 관한 발명의 성립성이 논란된 2014년 Alice Corp. v. CLS Bank International Case (이하 “Alice사건") 이다.

Myriad 사건은 생명공학의 급격한 발전으로 신의 영역이었던 생명체에 대한 연구개발이 가속화됨에 따라 유전자에 대한 연구개발물 역시 특허의 대상으로 보호하여야 하는 지에 대한 논란에서 시작하여 유전자가 인체로부터 분리되었다면 특허의 대상이 되는지가 문제가 되었던 사건으로 유전자가 특허의 대상이 되기 위해서는 ‘자연상의 대응물과 뚜렷한 구별되는 특성을 가져야 함’을 명확히 함으로써 인체로부터 분리된 유전자 발명이 ‘인간의 창작’을 매개로 한 발명인지 아니면 자연의 산물인지를 결정하는 엄격한 기준을 정한 사건이었고, Alice사건은 그동안 Patent Troll이 미국 특허소송제도를 이용하여 SW나 컴퓨터영업방법 발명을 주요 무기로 남용하던 사회적 문제인식에서 시작하여 특허의 대상이 되기 위해서는 단순히 컴퓨터에서 구현되는 추상적 아이디(abstract idea)를 넘어서 하드웨어에 영향을 미치는 구체적인 기술적 사상이어야 한다는 기준을 엄격히 적용함으로써 SW나 컴퓨터영업방법이 산업상 그 유용성이 인정되면 특허의 대상으로 포섭하던 추세에 제동을 걸어 그동안 등록이 허용되던 수많은 SW 및 컴퓨터영업방법발명의 특허적격성에 의문을 가져오게 된 사건이었다.

II.  발명에 대한 각국의 태도

특허의 대상이 되는 발명의 성립성과 관련하여 우리나라 특허법은 제2조 발명의 정의에서 ‘발명’을 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로써 고도한 것”으로 규정하고 있으며, 동법 제29조에서 발명이 특허로 등록 받기 위한 특허요건으로 “산업상 이용할 수 있는 발명”일 것을 요구하고 있다. 다만 동법 제32조에서는 공서양속에 반하는 발명은 산업상 이용가능한 발명이라고 하더라도 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있다.

반면 유럽특허조약(EPC)에서는 우리나라와 같은 발명의 정의규정은 두지 않고 동 조약 제52조 제1항에서 “유럽 특허는 신규한 것으로서 산업상 이용가능하고 진보성이 있는 발명에 부여한다”고 하고 있으며, 미국 역시 별도로 발명에 대한 정의규정을 두지 않고 인간에 의하여 만들어진 ‘태양 아래 유용한 모든 것은 특허의 대상이 될 수 있다’는 원칙아래 미국 특허법(35 U.S.C) 제101조는 “누구든지 새롭고 유용한 프로세스, 기계, 제조물, 조성물 또는 이들에 대한 새롭고 유용한 개량을 발명하거나 발견한 자는 특허를 받을 수 있다”라고 정하였다. 발견 역시 특허의 대상으로 규정하고 있는 점이 독특하다 (발명의 정의는 우리나라와 일본만 규정하고 있고 미국 특허법과 유럽특허조약과 같이 대부분의 국가에서는 발명을 별도로 정의하지 않고 있다. 이러한 태도는 생명공학기술이나 정보통신기술에서 발생하는 새로운 발명을 유연하게 포섭할 수 있다는 점에서 발명의 정의 조항의 개정 또는 삭제논의를 일으켰다 (서계원, 「(보론)생명공학발명과 발명의 정의조항」, 『특허법주해I』, pp. 41~58 참조).

미국은 특허적격성과 관련하여 판례에서 특허법 제101조를 해석하여 인간의 창의력(human ingenuity)에 의해 만들어진 것이 아닌 자연의 산물은 특허의 대상이 될 수 없다는 ‘자연의 산물의 원칙’을 적용하고 있을 뿐, 공서양속 위반한 경우 특허의 대상에서 제외하는 별도의 규정을 두지 않고 오직 판례에 의하여 “불법적이거나 부도덕하거나 유해한 경우”는 특허법 제101조에서 정한 ‘유용한 발명 또는 발견’이 아니라는 원칙을 적용하고 있다. 이와 같이 특허의 대상이 되는 발명을 바라보는 관점이 국가별로 차이가 있으나 본 글에서는 우리나라의 특허법을 기준으로 발명의 요건을 ‘자연법칙의 이용’, ‘기술적 사상의 창작’, ‘고도성’ 이 세(3)가지로 나누어 살펴본다.

III.  자연법칙의 이용

발명으로서 성립하기 위해서는 우선 발명이 자연법칙을 이용하여야 한다. 따라서 자연법칙 자체나 자연법칙에 반하는 것은 발명으로서 성립하지 아니한다. 따라서 수학공식, 단순한 정신활동 또는 자연계에 이미 존재하는 물건의 발견은 특허법상 발명이 아니다. 그러나 청구항에 기재된 발명의 일부에 수학공식이 포함되었다고 하더라도 자연법칙의 이용여부는 청구항 전체로서 판단하여야 하고 발명자가 자연법칙 자체를 인식하고 있을 필요는 없다.

한편 자연법칙에 반하는 발명은 발명에 해당하지 않는 것이 아니라 실시할 수 없으므로 산업상 이용가능성이 없는 것이며, 대법원 판결도 자연법칙에 어긋난 발명을 특허법 제2조 정의규정을 언급하지 않고 동법 제29조 제1항 산업상 이용가능한 발명이 아니라는 점을 명시하여 특허등록을 거절하고 있다는 견해가 있다 (박성수, “특허요건 및 특허출원”, 『특허법주해I』, pp. 289~292 참조),

그러나 판례가 동법 제29조 제1항을 등록거절의 근거규정으로 언급하고 이에 따라 자연법칙을 위반한 발명을 산업상 이용가능한 발명이 아니어서 등록 받을 수 없다고 한 것은 특허등록의 거절이유에 특허법 제2조 발명의 정의조항을 열거하지 않고 오직 동법 제29조만을 열거하고 있다는 한계에 따른 것이 아닌 가 하는 의문이 들며 우리나라와 일본의 특허법 체계에서 발명의 정의 규정은 특허의 등록요건으로서 마련된 것이라기 보다는 특허법에서 규율하는 발명의 대상이 무엇인지를 일반적이고 포괄적으로 정의한 것으로 보인다. 우리나라는 동법 제2조와 별도로 특허법 제29조는 특허로써 보호대상이 되기 위한 등록요건을 구체적으로 정하고 동법 제2조에서 정한 특허법상 발명의 정의를 분해하여 구체적으로 특허권을 허락하기 위한 심사요건을 정한 것으로 이해된다.

따라서 특허의 등록요건으로서 “자연법칙을 이용한 것인지”를 판단할 때에는 특허법 제29조 제1항 본문에 의하여 판단하게 된다. 즉 “산업상 이용 가능한지”가 구체적인 판단기준이 된다고 봄이 타당할 것이다. 따라서 자연법칙을 위반한 발명은 자연법칙을 이용하지 아니한 발명이기 보다는 반복 재현성을 입증할 수 없어서 산업상 이용할 수 없기 때문이 아닌 가 한다. 이 점은 견해를 같이한다. 어찌되었든 여전히 현대 과학과 공학이 급속하게 발전하고 그 결과 세상이 급격하게 변하게 됨에 따라 인간의 창작활동이 왕성한 컴퓨터공학(또는 정보통신기술) 및 생명공학에서 순수 소프트웨어, 알고리즘, 영업방법(비지니스모델), 동물 및 식물의 발견 영역에서 다양한 발명을 특허의 대상으로 포섭해야 한다는 필요와 논의가 계속되고 있다.

IV.      기술적 사상의 창작

1.  기술적 사상

특허법상 기술이란 자연법칙을 이용한 기술로서 특허법상 발명으로서 성립하기 위해서는 발명이 일정한 목적을 달성하는 합리적 수단으로서 목적하는 기술적 효과를 반복적으로 달성할 수 있을 정도로 구체적이고 객관적으로 구성되어야 한다. 따라서 객관성이 결여된 개인적 기능 또는 예능은 발명이 될 수 없다.

그러나 특허법상 발명은 반드시 기술 그 자체일 필요는 없으며 구체적인 기술에 대한 추상적이고 개념적인 사상, 즉 기술적 사상이면 족하다. 반복 실시할 수 없을 정도로 구체성과 객관성이 결여된 구성으로 이루어진 발명은 미완성 발명에 해당하나 현재 기술의 발전단계에서는 실시할 수 없더라도 적어도 장래 기술로써 이용될 수 있을 정도의 구체성을 갖춘 발명은 구체적인 기술적 사상으로 인정되어 특허의 대상이 된다. 과거 양성번식 생명체의 경우 유전정보가 동일하지 않아 반복재현성을 인정받기 어려워 무성번식만을 특허의 대상으로 하였으나 유전공학의 발전으로 부모와 동일한 유전자를 지닌 자손을 만들어 낼 가능성이 높아져 유성번식의 경우도 발명의 대상으로 인정받게 되었다.

2.  창작성

특허법상 창작은 인간의 인위적인 정신활동에 의하여 기술적 사상을 새롭게 만들어낸 것으로 자명하지 않아야 한다. 따라서 특허의 대상이 되는 발명은 단순히 복제가 아니라 종전의 것과 다른 모방에 이르는 새로움이 있어야 하고, 그 새로움과 동시에 새로운 무언가를 만들어내는 행위가 개입되어야 한다. 단순한 발견은 창작성 결여로 발명이 될 수 없고, 특허법상 ‘창작’은 사상의 창작이므로 표현의 창작을 보호하는 저작물과 구별된다.

또한 단지 새로이 만들어 낸 것만으로는 부족하고 그것이 발명이 속하는 기술분야에 종사하는 통상의 지식을 가진 자의 입장에서 자연적인 기술의 진보 수준에 머물지 않아야 한다. 이를 구체적으로 판단하는 기준은 특허법 제29조 제2항에 마련되어 있다. 이를 보통 진보성에 관한 조항이라고 하나, 사실 출원발명이 진보한지를 적극적으로 심사하도록 규정하지 않고 있다. 피조물인 인간이 진보성이 있는지를 적극적으로 심사하는 것은 그 객관성을 담보할 수 없기 때문이 아닌가 한다. 발명의 창작성에 대해서는 구체적으로 특허법 제29조에 따라 판단하게 되는데, 발명의 출원 당시 이미 공개된 공지공용기술 또는 발명의 출원 전에 출원된 타인의 발명과 동일한 경우는 특허 받을 수 없다는 방식으로 규정한 것이 일명 신규성관련 규정(특허법 제29조 제1항 및 제3항)이고, 발명의 출원 당시 이미 공개된 공지공용기술을 이용하여 쉽게 발명할 수 있으면 특허를 받을 수 없다는 방식으로 규정한 것이 일명 진보성관련 규정(특허법 제29조 제2항)이다. 이와 같이 모두 소극적인 방식으로 규정하고 있다. 참고로 미국은 발명의 출원 당시 이미 공개된 공지공용기술은 물론 발명의 출원 전에 출원된 타인의 발명을 이용하는 것이 자명하면 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있다.

V.      고도한 창작

고도성이란 구체적으로 창작으로서 요구되는 ‘자명하지 않은 정도’가 어느 정도인가에 대한 것으로 학설의 대립은 있으나 고도성은 실용신안법상 고안의 제도를 별도로 두고 있는 국가에서 단순히 실용신안법상 고안의 정의와 구별하기 위하여 도입된 것이라고 볼 수 있다.

VI.      ‘인간복제’에 관한 연구개발 결과물은 ‘특허 받을 수 없는 발명’인가?

1.    들어가는 말

2016년 11월 황우석 교수는 “체세포 복제 배아줄기세포로부터 유래한 신경전구세포 (신경전구세포란 향후 신경조직으로 분화가 가능한 전단계의 줄기세포를 말한다)에 관한 발명이 미국 특허청(USPTO)에 등록됐다고 발표하여 세간의 관심을 끌었다 (강인효, ‘황우석, 인간복제 줄기세포 미국특허등록’, 조선비즈, 2016.11.9일자). 인간복제와 같은 생명공학 분야에서는 생명체 또는 생명체의 유형에 관한 연구결과물이 특허의 대상이 되는 가는 첫째, 생명체 또는 생명체의 유형에 관한 연구결과물이 신이 창조한 유체물을 인간이 발견한 것에 불과하다는 입장에서 과연 특허의 대상이 되는가 라는 의문점에서 시작하여, 둘째, 인간복제에 관한 연구결과물은 반복재현성이 뒷받침되지 않아 산업상 이용가능성이 존재하는 가에 대한 문제, 셋째 생명체에 대한 인위적인 발명이 윤리적으로 타당한지에 대한 문제가 논란이 된다.

첫번째와 두번째 문제는 특허대상의 적극적 요건인 발명의 성립성에 대한 문제이고 세번째 문제는 특허대상의 소극적 요건에 해당한다. 이에 대하여 결론적으로 간단히 언급하면 인간이 만든 인간복제에 관한 연구개발물 역시 특허법상 엄격한 발명의 요건을 만족하면 특허의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다. 그러나 ‘인간을 복제하는 방법’은 그 윤리성문제로 아직까지는 특허를 허용하지 않고 있으며 인간복제에 관한 연구개발물이 특허의 대상이 되는 영역은 매우 제한적이다.

한편 인간복제에 관한 발명의 특허적격성과 별개로 윤리성에 대한 논란을 줄이고 그 이용의 안정성을 확보하고자 생명윤리법에서 연구가 허용되는 행위를 제한하고 약사법 및 의료법에서 승인, 허가제도를 두고 있다.

2.    생명체 또는 생명체의 유형에 관한 연구결과물이 특허의 대상이 되는 지

인간복제와 같은 생명체에 관한 연구개발물이 특허의 대상이 되는 가는 특허법적으로 접근하여야 한다. 따라서 인간복제에 관한 연구결과물이 신이 창조한 피조물에 대한 인간의 발견에 머무는 지는 결국 특허법 제29조 산업상 이용가능한 발명에 해당하는 지로 귀결된다. 앞에서 이미 특허법상 발명의 성립성을 검토하였으므로 인간복제에 관한 문제에서 주로 이슈가 되는 배아줄기세포(또는 유전자)의 특허적격성과 줄기세포(또는 유전자) 분화방법에 대한 특허적격성을 살펴본다.

1)    배아줄기세포(또는 유전자)의 특허적경성

배아줄기세포 또는 유전자 자체는 단순한 자연의 산물에 해당한다. 비록 자연의 상태에서 세포나 유전자를 분리하는 것과 실험실에서 자라게 하는 것, 그 분리된 세포(또는 유전자)를 생존하게 하는 것은 고도의 창작성과 상당한 인간의 개입을 요구하는 것이나 그 분리방법이나 실험실에서 자라게 하는 방법에 대한 특허적격성은 별론으로 하고 배아줄기세포(또는 유전자)가 원래 자연에 존재하는 모습과 비교할 때 두드러진 차이를 확인할 수 없다면 단지 인체로부터 분리하였다는 것만으로 배아줄기세포나 유전자 자체는 단순히 자연의 산물에 대한 발견에 불과하여 특허의 대상이 될 수 없다 (2013년 Association for molecular pathology v. Myriad geneticalice Case 참고). 이러한 배아줄기세포나 유전자 들을 배양하여 정제된 시험관 물질로 청구하는 경우도 마찬가지이다.

다만 합성 배아줄기세포들과 같은 유도만능줄기세포는 성체로부터 세포들을 추출하고 배아줄기세포들과 닮도록 많은 실험과정을 수행할 뿐 아니라 어떠한 형태로는 자연적으로 발견되지 않기 때문에 미국 연방대법원 1980년 Chakrabarty 사건에서의 새로운 박테리아와 유사하다고 볼 수 있다. 따라서 이렇게 새로운 유도만능줄기세포를 배양하는 방법들과 그 매체는 특허의 대상이 된다.

2)    줄기세포(또는 유전자) 분화방법에 대한 특허적격성

  줄기세포 또는 유전자줄이 다른 세포나 몸의 다른 형태로 분화시키는 것을 조절하는 방법은 사실상 그 환경이 실험적으로 바뀐 것을 제외하면 배아를 발생하거나 유전자 복제이후 세포로 성장하는 자연적 원리에 불과하다. 따라서 특허의 대상이 되기 위해서는 청구항에 기재한 방법에 인간의 창작능력이 가미되어 기존의 현상과 두드러진 차이점이 추가되지 아니하는 한 특허의 대상이 되기 어려울 것이다.

3.    인간복제에 관한 연구결과물이 반복재현성이 뒷받침될 수 있는지

특허법 시행령은 미생물발명의 경우 일정한 확실성과 반복재현성을 확보하기 위하여 특허출원 전에 미생물 등을 기탁하도록 하고 있다. 그러나 인간복제와 관련된 유전자 발명은 아직까지 이러한 기탁제도가 없다. 단지 출원 전 기탁해야하는 미생물발명의 범주에 단세포가 포함되어 있을 뿐이다. 그러나 인간의 DNA구조가 밝혀지고 유전공학기술이 발전함에 따라 이론적으로 반복재현성이 해결되었다. 따라서 우리나라 특허청에서는 생명공학분야 특허심사기준을 마련하고 유전자 자체는 특허의 대상이 됨을 명시하는 한편, 해당 유전자는 공지의 유전자에 비하여 신규성과 진보성 등의 특허성을 구비하여야 함은 물론이고, 발명의 상세한 설명에 유전자의 특정요건, 특정의 근거로 된 구체적인 예(서열,  cDNA, RNA 등), 기원(또는 유래), 사용하는 벡터의 입수수단, 사용효소, 처리조건, 채취/정제공정, 확인수단, 기능이 명확히 기재되어 있어야 할 뿐 아니라 청구범위의 기재에 있어서도 유전자의 염기서열 또는 그 유전자가 코딩하는 아미노산 서열을 기재하도록 하는 것으로 반복재현성을 뒷받침하도록 하고 있다 (특허청, “생명공학분야 특허심사기준”, p 1-323).

4.    특허법 제32조 공서양속에 반하는 발명인지 (우리 특허법상 불특허사유)

인간복제에 관한 연구결과물이라고 하더라도 법 제29조 산업상 이용가능한 발명에 해당하고 그 외 소정의 특허요건을 갖추었다면 등록을 거절한 이유가 없다. 원칙적으로 특허 받을 수 있다고 보아야 한다.

그러나 동법 제32조의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 염려가 있는 발명’(이하 “공서양속에 반하는 발명”)인 경우에는 특허의 대상이 될 수 없다. 구체적으로 i) 인체를 사용하는 발명으로서 그 발명을 실시할 때 필연적으로 신체를 손상시키거나, ii) 신체의 자유를 비인도적으로 구속하거나, iii) 인간을 복제하는 공정, 인간 생식세포계열의 유전적 동일성을 수정하는 공정 및 그 산물 등 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있거나, iv) 인간을 배제하지 않은 형질전환에 관한 발명은 특허 받을 수 없다.

한편 ‘EU생명공학발명지침’ 제6조에서는 a) 인간을 복제하는 방법, b) 인간의 생식세포계열의 유전적 동일성을 변경시키는 방법, c) 인간의 배아를 산업상 또는 상업상 목적에 사용하는 용도발명, d) 인간 또는 동물에 실질적인 의학적 유익을 초래하지 아니하고 이들에게 고통을 줄 가능성이 있는, 동물의 유전적 동일성을 변경시키는 방법, 및 이러한 방법으로부터 제조된 동물은 공서양속에 반하는 것으로 특허 받을 수 없는 것으로 규정하고 있으며 (김형건.류화신(2014), 인간배아줄기세포 연구기반 조성을 위한 법제연구, 한국법제연구원, pp. 64~68), 영국 특허청은 산업적 또는 상업적 목적의 인간배아사용은 특허를 금지하고 있다. 따라서 ‘인간배아로부터 줄기세포를 얻는 방법’과 인간으로 발달할 수 있는 잠재력을 가진 ‘인간의 전능줄기세포’는 특허를 허여하지 않고 있으나, 인간의 전능세포에서 더욱 분화되어 완전한 인체로 발달할 가능성이 없는 ‘안간의 만능배아줄기세포’는 다양한 불치병과 난치병 치료에 유익한 잠재력을 인정하여 특허를 허여하고 있다 (김형건.류화신(2014), 인간배아줄기세포 연구기반 조성을 위한 법제연구, 한국법제연구원, pp. 79~80).

5.    인간복제에 관한 연구를 제한하는 다른 특별법에 대해

인간의 불치병 및 난치병 치료에 대한 사회적 니즈와 생명연장의 욕구로 인하여 인간배아줄기세포연구가 활발해짐에 따라 무분별한 연구활동의 우려와 윤리성 논란이 제기되었다. 이에 인간복제에 관한 연구결과물이 특허의 대상이 되는 지와 별개로 우리나라는 2004년 ‘생명윤리및안전에관한법률’을 제정하여 인간을 복제하기 위해 체세포복제배아를 자궁에 착상, 유지 또는 출산하는 행위를 금지하고, 희귀,난치병 등의 질병치료를 위한 연구목적이외에는 체세포핵이식행위를 금지하고 있다. 나아가 앞에서 살펴본 바와 같이 인간복제연구결과물에 대해 윤리성이 문제되는 경우 특허법 제32조 공서양속위반을 이유로 등록을 허여하지 않고 있다.

<참고문헌>

1.     정상조,박성수, “특허법주해 I”, 박영사, 2010.

2.     오승택, “특허법”, 제4판, 2016.

3.     김형건.류화신(2014), 인간배아줄기세포 연구기반 조성을 위한 법제연구, 한국법제연구원.

4.     정상조,박준석, “지적재산권법”, 방송통신대학교출판문화원, 2017.