특허권이 독점권이라고?

특허권(Patent right)을 어떻게 바라보고 있는지는 국가마다 조금씩 차이가 있는 것 같다. 그러나 특허권을 독점권(monopoly right)으로 보는 국가들과 배타권(exclusive right)으로 보는 국가들로 크게 2분류로 나눌 수 있을 것 같다. 독점권이 권리자만 실시할 수 있다는 독점 실시에 대한 적극적인 권리라면, 배타권은 권리자가 제3자의 실시를 배제시킬 수 있는 배제권이란 소극적인 권리이다 (혹시 Exclusive right를 독점권으로 획일적으로 번역하여 이해하고 계시다면 잠시 그 선입견을 내려놓고 이 논의를 읽으셔야 합니다).

특허권의 성질과 관련하여 한국법은 특허권을 독점권으로 규정하고 있는 반면 (특허법 제94조-특허권의 효력), 미국법은 특허권을 배타권으로 규정하고 있다(35 USC § 154- Contents and term of patent). 아마 입법초기과정에서 미국은 사적자치와 자유경쟁을 방해하는 독점이란 용어 사용을 꺼렸을지 모른다. 반면 일본과 한국(법계수?)은 산업개발과 자본축적의 필요성으로 독점이란 용어에 대한 저항감이 없었을 것 같다.

아무튼 한국 특허권을 독점권으로 보고 침해금지청구권(배타권)을 행사할 권리의 청구를 인정하여 독점권이 보장되도록 하고 (특허법 제126조-권리침해에 대한 금지청구권등), 미국은 특허권을 배타권으로 보고 침해금지권 행사를 통해 독점적 효과가 나타나도록 하고 있는 것 같다(35 U.S. Code § 271 - Infringement of patent).

이런한 것들 때문에 독점권과 배타권이 짬뽕되는 현상이 나타나는 것으로 보인다. 그 대표적인 예로 특허권자는 특허발명을 독점으로 정당하게 실시할 수 있다고 규정한 한국에서조차 제3자의 특허권 침해 주장을 받을 때 자신의 특허권을 실시하고 있다는 항변이 정당한 비침해항변으로 받아들여지지 않는 것이다. 아이러니한 현상이다.
 

실시권 역시 마찬가지다. 한국 특허법에서는 실시권을 특허권자의 독점권을 기초로 실시할 권리가 제3자에게 허여된 것으로 규정하였고 전용실시권 역시 독점권으로 규정하고 침해금지청구권(독자소권)까지 인정하고 있는 반면 (특허법 제100조-전용실시권 제1항 및 2항와 제126조), 미국은 그러한 규정이 없고 라이센싱, 즉 라이센스를 허여한다는 것은 단순히 침해금지청구권 행사 포기로 볼 뿐이고 exclusive licensee에게 독자적으로 침해금지청구할 자격을 인정하고 있지 않다 (실질적으로 특허권의 권능을 모두 이전받는 수준이어야 가능).
 

만일 특허권의 독점권적 성질을 적극적으로 인정한다면, 대가를 주고 특허권자로부터 실시할 권리를 허락 받은 실시권자는 특허권에 하자가 있는 경우, 즉 이미 타인의 선행자료가 있어서 무효될 처지에 있다면, 특허벌명의 실시허락은 타인의 권리에 대한 실시 허락이었으므로 이에 대한 하자담보책임을 물을 수 있어야 할 것이다. 반면 특허권의 독점권적 성질을 인정하지 않고 배타권적 성질만을 인정한다면, 특허권에 무효사유가 있다고 하더라도 단지 특허권행사의 포기를 약속 한 것이므로 실시권자는 적극적인 하자담보책임을 물을 근거가 없을 것이다.

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