변리사의 특허침해소송대리권과 특허소송발전방향

경희대학교 법학과 이상정 교수님의 "특허소송제도의 구조조정 방안"에서 변리사법 제8조를 다음과 같이 개정할 것을 제안하셨습니다.

"변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 사항에 관하여 다음의 경우에는 소송대리인이 될 수 있다.

1. 특허심판원의 심결에 대한 취소소송에 있어서 당사자의 소송대리인.

2. 민사사건에 있어서 원고인 권리자의 소송대리인.

저는 개인적으로 특허민사사건에서 변리사에게 원고 대리만 가능하도록 하자는 안을 수긍할 수 없지만 기술입국과 법률소비자의 이익을 고려하신 것으로 그 의의가 있다고 생각합니다.

여기서 먼저 해외에서 변호사와 변리사의 소송대리권을 잠깐 설명하면 (신문지상을 통해 잘못된 왜곡된 사실이 자주 전달되는 점을 보고),

일본에서는 변리사가 특허침해소송에서 변호사와 공동대리하도록 하고 있으며 단독으로는 법률보좌인 자격으로 소송에 참여할 수 있도록 하고 있습니다 (심결취소소송은 한국과 동일).

독일은 특허침해금지청구소송은 변호사와 공동대리하도록 하고 있고 특허무효소송은 변리사 단독으로 할수 있습니다.

미국은 한국의 변리사와 동일한 자격은 없고 오직 특허변호사(Patent Attorney)와 특허대리인(Patent Agent)로 구분됩니다. 한미FTA에 따르면 한국변리사는  미국 특허변호사와 동일한 지위를 인정하고 있습니다.

아무튼 한국은 특허소송을 크게 i) 특허심결취소소송과 ii) 특허침해소송으로 나누며 i) 심결취소소송은 특허심판원의 심결에 대한 취소소송으로 특허법원의 전속관할로 되어 있고 불복은 대법원에서 행해지므로 실질적인 사실심은 심판원과 특허법원에서 이루어집니다. 반면 ii) 특허침해소송은 금지청구소송, 손해배상청구소송 등은 일반민사소송으로, 일반 민사법원이 관할합니다.

현재 특허침해소송에 대한 소송대리는 변호사가 하고 있고, 심결취소소송의 경우에는 변호사, 변리사 모두 소송대리를 하고 있습니다 (통계적으로 보면 심결취소소송의 90%가 기술(사실)과 특허법의 전문가인 변리사에 의해 대리됩니다).

그러나 변리사법 제8조는 [변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관하여 소송대리인이 될 수 있다]고 규정하고 있습니다. 이에 대해 법원은 제8조를 제한해석하여 8조의 소송대리는 심결취소소송에 한정한 대리로 해석 결정하였지만 대다수의 민사소송법 학자는 산업재산권에 관한 소송에서는 변호사대리의 원칙의 예외로 변리사도 소송대리인이 될 수 있다고 봅니다.

어찌되었든 기술입국시대. 그리고 점점 한국이 치열해가는 해외기업들의 대형 특허분쟁의 장이 되고 있는 이 시대에, 특허침해소송에서 여러 가지 기술적 사항을 바탕으로 한 청구범위해석과 실체적인 진실의 발견을 위해서는 전문가인 변리사의 조력을 받아야 하는 것을 누구도 부정할 수 없습니다.

따라서 많은 기업가 및 기술.과학계는 더이상 특허분쟁의 비전문가가 대부분인 변호사에게 만 소송대리를 인정하는 것은 시대흐름을 역행하는 것이라고 생각하고 있습니다.

변호사와 변리사 모두는 해외 막강한 특허공세로부터 국내기업을 보호하고 서로 협력하여 성공적인 승리를 하여야 할 사명이 있다고 굳게 믿습니다.

이제 때묵은 논쟁은 뒤로 하고 변호사와 변리사가 서로 양보하여 공동으로 특허침해소송을 하도록 하는 결단이 시급한 시점입니다.

주석 :  한미FTA에 따르면 한국변리사는  미국 특허변호사와 동일한 지위를 인정되며, 미국의 patent agent는 무효나 침해에 대한 legal opinion (법률감정서)를 작성할 수 없으나 한국변리사는 무효나 침해에 대한 감정서를 작성할 법정권한이 있는 것도 차이가 있다.
 http://m.maierandmaier.com/Patent_Attorney_Lawyer.aspx

종종 한국 법조계나 한국계 미국인 변호사가 미국의 Patent Agent를 변리사로 부르거나 번역하는 것을 볼 수 있으나 변리사(Korea Patent Attorney)는 특허뿐아니라 상표와 디자인등 다양한 지식재산권을 대리하고 특허법원과 대법원에서 소송을 대리할 수 있다는 점과 그 자격취득과목에 민법등 일반법률이 포함된 점과 난이도 면에서 본 소송대리권을 비교벤치마킹함에 있어서 변리사를 미국의 Patent agent (특허만 특허청에 대해서만 대행) 와 동급으로 취급하는 것은 잘못된 비교라고 생각된다.

여기서 특허출원 및 분석면에서 미국 Patent Agent가 뛰어난 전문가 그룹이란 점을 부정하는 것은 아니다.

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